Sentencia Civil Nº 245/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 40/2010 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00245/2010

SENTENCIA NÚMERO: 245/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintidós de Abril de dos mil diez.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS Nº. 536/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN Nº. 40/2010, en los que aparecen como parte demandante-apelante D. Leovigildo representado por la Procuradora Dª. MARÍA-PILAR AMADOR GUALLAR y asistido de la Letrada Dª. MARÍA-MERCEDES URRACA LAGUNA y como demandada-apelante Dª. Matilde representada por la procuradora Dª. MARÍA-PILAR ANDRÉS LAGUNA y asistida por la Letrada Dª. VIRGINIA LAGUNA MARÍN-YASELI, y como apelado D. Erasmo no comparecido en esta instancia. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL. En dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 21 de Octubre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Leovigildo contra Dña. Matilde . Por tanto: 1.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, D. PEDRO ANTONIO deberá abonar mensualmente la cantidad de 300 euros para Erasmo y 459 euros para JAVIER. Se hará efectiva en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta designada por DÑA. Matilde .- Se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año (desde 2011), según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.- 2.- No obstante lo anterior, con efectos desde la mensualidad de septiembre de 2009 y hasta la de febrero de 2010 (ésta también incluida), la pensión alimenticia global queda fijada en 450 euros mensuales.- 3.- Queda en suspenso la obligación de pago de la pensión compensatoria desde la pasada mensualidad de septiembre.- 4.- Con efectos desde septiembre, D. Leovigildo hará frente a las 2/3 partes de los gastos de ortopedia, una vez deducida la cantidad subvencionada por la administración.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ambas partes, demandante y demandada, prepararon e interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación, dado traslado de los escritos entre las partes y el Ministerio Fiscal, aquellos presentaron dentro del término de emplazamiento sus respectivos escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario. El Ministerio Fiscal manifestó su oposición a ambos recursos. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte demandante-apelante se acordó por Auto de esta Sala de fecha su 1 de Febrero de 2010 , su admisión y unión a los autos y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 20 de Abril de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ((Artº. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es objeto de recurso por ambas partes contendientes considerando el demandante (Sr. Leovigildo ) que procede reducir la pensión alimenticia a 200,- €/mes por hijo, extinguiéndose la pensión compensatoria. La demandada (Sra. Matilde ), considera que deben ser mantenidas las pensiones fijadas en su día y ratificadas por la Sentencia de esta Sala de 12-02-2008 .

La Sentencia recurrida fija la pensión alimenticia en 450,- €/mensuales por los dos hijos, deja en suspenso la pensión compensatoria, haciéndose cargo el actor de los 2/3 de los gastos de ortopedia una vez deducida la cantidad subvencionada por la Administración.

SEGUNDO.- La modificación de las medidas (art. 90, 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas (art. 217 L.E.C .).

TERCERO.- La situación de ambas partes contendientes está perfectamente analizada por la Sentencia recurrida en sus Antecedente de Hecho Tercero, hechos probados, que expresamente se ratifican por esta Sala. Se alega por la recurrente que esta situación esta buscada de propósito, lo que no ha quedado probado en este procedimiento, no obstante, si la situación mejorara o ésta encubriera una realidad patrimonial más benévola para el actor siempre quedaría abierta la vía del Artº. 775 de la LEC , es por ello que en el apartado de la pensión alimenticia consta una reducción de la pensión a la vista de la merma notable en la capacidad económica del recurrente sin que pueda minorarse en mayor medida como acertadamente sostiene la Sentencia recurrida.

En cuanto a la pensión compensatoria únicamente se suspende tiendo en cuenta la actual situación económica del obligado pago, sin que pueda suprimirse definitivamente por las mismas razones que expone el Juzgador de instancia, estando en la actualidad el actor como demandante de empleo, habiéndose dado de baja en el Colegio de Odontólogos y en varias clínicas, procede, en conclusión, confirmar la Sentencia apelada desestimándose ambos recursos.

CUARTO.- Las dudas de hecho así como la desestimación de ambos recursos, aconseja no hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia (Artº. 398 de la LEC ).

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Leovigildo y Dª. Matilde , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de Octubre de 2009 por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 5 de Zaragoza , en los autos de Modificación de Medidas nº. 40 de 2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.