Sentencia Civil Nº 245/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 286/2011 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 286/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0001793

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000286/2011-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001139/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM

Apelante/s: Rebeca

Procurador/es: BELINDA DEL HOYO GOMEZ

Letrado/s: VICTORIANO VICENTE GARCIA CASTRO

Apelado/s: Jose Augusto

Procurador/es : M. TERESA BLASCO GARCES

Letrado/s: JOSEFA MARTA SORIANO GALIANA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a siete de julio de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000245/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Rebeca , representada por la Procuradora Sra. DEL HOYO GOMEZ, BELINDA y asistida por el Ldo. Sr. GARCIA CASTRO, VICTORIANO VICENTE, frente a la parte apelada D. Jose Augusto , representada por la Procuradora Sra. BLASCO GARCES, M. TERESA y asistida por la Lda. Sra. SORIANO GALIANA, JOSEFA MARTA, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001139/2009 se dictó en fecha 11-02-11 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"1º Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Rebeca contra D. Jose Augusto , debo constituir y CONSTITUYO la situación jurídica de divorcio en el matrimonio formado por ambos, que DECLARO DISUELTO con todos los efectos legales que de ello se derivan y debo aprobar y APRUEBO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS, por las que deberán estar y pasar ambas partes en lo sucesivo hasta tanto no sean dejadas sin efecto o sustituidas por otras en una resolución judicial:

PRIMERA.- Guarda y custodia de los hijos menores y titularidad de la patria potestad.

Se atribuye la guarda y custodia de los menores Héctor Y Paulino a DÑA. Rebeca , siendo la titularidad de la patria potestad compartida con D. Jose Augusto .

SEGUNDA.- Régimen de visitas entre los hijos menores y el progenitor no custodio.

D. Jose Augusto podrá tener consigo a sus hijos Héctor Y Paulino en fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo, así como la mitad de los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Corresponderá la primera mitad a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

TERCERA.- Contribución a las cargas familiares.

D. Jose Augusto deberá pagar a Dª. Rebeca la suma de NOVENTA EUROS (90€) MENSUALES en concepto de pensión de alimentos para cada uno de sus hijos menores Héctor Y Paulino , que deberá sarisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta designado por la segunda. Dicha cantidad se actualizará automáticamente cada día 1 de enero en función de las variaciones experimentadas en el año anterior por el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Español de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que surjan en el cumplimiento de la obligación legal de prestar alimentos de los hijos comunes serán abonados por mitad, previa su acreditación documental.

Se apercibe expresamente a D. Jose Augusto que deberá satisfacer la anterior cantidad en el importe indicado hasta tanto no se deje sin efecto su obligación en una resolución judicial dictada por el órgano jurisdiccional competente. Igualmente, se le hace saber que el incumplimiento de la referida obligación por dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos puede ser constitutivo de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art. 227 del Código Penal con penas de hasta un año de prisión.

2º No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia.

3º Firme que sea esta sentencia remítase testimonio de la misma, encabezada por atento oficio, al Registro Civil competente para la práctica de los asientos oportunos."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Rebeca , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000286/2011 señalándose para votación y fallo el día 6-07-11.

Fundamentos

PRIMERO .- Combate la recurrente la sentencia de divorcio pronunciada en la instancia, en el particular relativo a la cuantía de los alimentos fijados a cargo del padre, que han sido establecidos por la Juez a quo en la insignificante suma de 90 € mensuales para cada uno de los dos hijos del matrimonio, cuando realmente ésta ni siquiera alcanza el mínimo vital para atender de forma digna las necesidades más elementales de aquellos.

SEGUNDO .- Lleva razón la apelante al criticar la decisión judicial, en lo que ha significado el establecimiento de una insignificante pensión alimenticia a favor de los dos hijos del matrimonio, porque ciertamente con dicho importe no se cumple el mandato legal impuesto al progenitor no custodio por los artículos 93 y 154 del C.Civil , en relación con el artículo 93 de la Constitución , que lógicamente prescriben una atención alimenticia derivada de la relación paterno filial, acorde con la cobertura de las mínimas necesidades de los hijos, al margen de la mayor o menor capacidad económica del alimentante, y, por tanto, en correspondencia con lo que suelen establecer los Organos judiciales en el momento actual para tal fin.

En este sentido, por tanto, procede acoger el recurso de la demandante y revocar el fallo de instancia, estableciendo en 180 € el importe de la citada pensión; manteniendo la forma de pago y revalorización acordadas en sentencia; todo ello sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Lloret Sebastián, en nombre y representación de Dª. Rebeca , contra la sentencia de fecha 11-02-2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Benidorm , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos la citada resolución en el único extremo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de los dos hijos del matrimonio, que se fija a cargo del padre en la suma de 180 € mensuales para cada uno de aquellos; confirmando en lo demás la resolución judicial de instancia, sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.