Sentencia Civil Nº 245/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 8/2010 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00245/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 8/2010

Materia: COMPETENCIA DESLEAL

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 107/2007

Parte apelante: UPRIGHT INTERNATIONAL

Procurador/a: Dª Isabel Sánchez Ridao

Letrado/a: D. Juan Jiménez

Parte apelada: TERMISER, S.L, ALUFASE, S.A.

Procurador/a: D. José Luis Martín Jaueguibeitia

Letrado/a: D. Joaquín María Nebreda

SENTENCIA nº 245/11

En Madrid, a 26 de julio de 2011.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 8/2010, los autos del procedimiento nº 107/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid , el cual fue promovido por UPRIGHT INTERNATIONAL contra TERMISER, S.L y ALUFASE, S.A.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 2 de marzo de 2007 por la representación de UPRIGHT INTERNATIONAL contra TERMISER, S.L y ALUFASE, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaba que se dictase sentencia por la que: "a) Declare la deslealtad de las mercantiles demandadas al fabricar y comercializar sus andamios de aluminio modelos 300 y 400, respectivamente, una imitación prácticamente idéntica al sistema de andamios móviles de aluminio fabricados y comercializados por la actora como sistema "Instant" o SPAN 300 y SPAN 400, que genera confusión con las de mi mandante y riesgo de asociación sobre el origen empresarial de dichos productos, con aprovechamiento indebido por las demandadas de la reputación de la actora, y presentando dichos productos las demandadas al mercado mediante publicidad engañosa, habiéndose valido las mercantiles demandadas de los secretos técnicos e industriales y el know-how de mi mandante a los que han tenido acceso con deber de reserva en virtud del previo contrato de distribución entre mi mandante y Termiser Servicios, S.L., condenando a las demandadas a estar y pasar por dichas declaraciones; b) Ordene el cese inmediato de la fabricación, comercialización y publicidad de los andamios de aleación de aluminio modelos 300 y 400 fabricados por Alufase, S.A.; c) Ordene la destrucción a costa de las demandadas de los moldes y utillaje de fabricación, catálogos y demás publicidad de los susodichos andamios modelos 300 y 400 fabricados por Alufase, S.A.; d) Ordene la rectificación de los anuncios de las demandadas en Internet y de las informaciones contenidas en las páginas Web de las demandadas que sean engañosas, incorrectas o falsas y puedan llevar a confusión a los consumidores y operadores del mercado acerca de los susodichos modelos 300 y 400 de andamios de aluminio fabricados por Alufase, S.A. y los andamios de aleación de aluminio "Instant" o SPAN 300 y SPAN 400 fabricados por Upright International o acerca de la vinculación entre las sociedades demandadas y la actora. e) Condene a las demandadas solidariamente a pagar a mi mandante la cantidad de 362.725,30 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos.".

SEGUNDO.- En virtud de escrito presentado con posterioridad a la demanda subsanando el error padecido en la misma, el suplico quedó configurado defintivamente mediante la adición de un nuevo punto f) del siguiente tenor: "f) Condene en costas a las sociedades demandadas solidariamente.".

TERCERO.- En el acto de la audiencia previa el montante indemnizatorio quedó fijado en 299.895,4 euros.

CUARTO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de junio de 2009 , cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando parcialmente contra quien se dirá la demanda que ha dado lugar a los presentes autos de Juicio ordiario 107/2007, seguidos a instancia de la Procuradora Doña Isabel Sánchez Ridao, en nombre y representación de UPRIGHT INTERNATIONAL, contra la mercantil TERMISER SERVICIOS SL y contra ALUFASE SA, representados por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la existencia de un acto de competencia desleal cometido por ALUFASE mediante publicidad engañosa, al haber colocado la foto de los trabajos de limpieza de cristales en Torre Europa en la página web de ALUFASE, en el link producto/ancho doble/modelo 400 (folio 103 del documento 2, ampliación al documento 37 bis de la demanda), así como la usada en la página web de ALUFASE, en el link producto/ancho sencillo/modelo 400 (folio 94 del documento 2, ampliación al documento 39 de la demanda) que son fotos de un andamio fabricado por UPRIGHT, ordenando en consecuencia la rectificación de tales anuncios en Internet, eliminando la fotografía citada si no lo hubiera hecho ya./ Y desestimando en todo lo demás la citada demanda frente a ALUFASE, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al mentado del resto de peticiones./ En materia de costas estése a lo señalado en el fundamento octavo de esta sentencia./ Con desestimación íntegra de la demanda frente a TERMISER, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicho demandado de todas las peticiones de la demanda, con imposición de sus costas a la parte actora.".

QUINTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de UPRIGHT INTERNATIONAL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de TERMISER, S.L y ALUFASE, S.A., ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 10 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo atinente al plazo para dictar sentencia, habida cuenta la carga de trabajo existente y la complejidad de las cuestiones a dirimir.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La litis que se dirime trae causa de la demanda formulada por UPRIGHT INTERNATIONAL, (en lo sucesivo, "UPRIGHT") contra TERMISER, S.L. y ALUFASE, S.A. (en adelante, "TERMISER" y "ALUFASE", respectivamente), en ejercicio de las acciones declarativa, de cesación, de remoción, de rectificación y resarcitoria derivadas de la comisión de actos de competencia desleal subsumibles en los artículos 6, 7, 11, 12, 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal (según la redacción anterior a la Ley 29/2009, de 30 de diciembre , que era la vigente al tiempo de producirse la situación litigiosa, y a la que habrá de estarse en la resolución de la misma; en lo sucesivo aludiremos a este corpus como "LCD").

En su sentencia, el juez de primera instancia estimó, en los términos que figuran en los antecedentes de hecho de la presente resolución, la acción declarativa y la de rectificación, al apreciar que ALUFASE cometió un acto de engaño tipificado en el artículo 7 LCD , en relación con el artículo 4 de la Ley 34/1988, General de Publicidad (según la redacción anterior a la Ley 29/2009, de 30 de diciembre , que era la vigente al tiempo de surgir la contienda), al utilizar en su página web, para promocionar sus productos, determinadas fotos en las que aparecen andamios fabricados por la actora, desestimando todos los restantes pedimentos deducidos contra ALUFASE y, en su integridad, los formulados contra TERMISER.

No conforme con tal decisión, la actora recurrió en apelación, con fundamento en los motivos de impugnación que son objeto de examen en los apartados que siguen.

SEGUNDO.- El escrito de recurso se inicia con un capítulo en el que se denuncian múltiples infracciones de las normas y garantías procesales durante el trámite de la primera instancia generantes de indefensión, con base en las cuales se solicita, como pedimento principal, que se declare la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento en que se cometió la primera de las infracciones denunciadas, a saber, la emisión de su informe por el perito designado por el tribunal, por lo que se interesa que se proceda al nombramiento de perito a fin de que emita nuevo dictamen ajustado a los términos en que se acordó en su momento y, en su defecto, de considerar la Sala que las infracciones denunciadas son subsanables, que se dicte resolución al amparo del párrafo segundo del artículo 465.3 (artículo 465.4 en la redacción actualmente vigente) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ordenando la práctica de prueba de dictamen de perito en los términos indicados, dictándose a continuación sentencia.

Como ya indicamos, son diversas las infracciones procesales que se dicen cometidas en la instancia precedente. La parte recurrente las resume en las siguientes (página 10 del escrito de recurso): (i) emisión de dictamen por parte del perito designado judicialmente faltando al deber de actuar con imparcialidad; (ii) indebida admisión por parte del juzgador de alegaciones de hechos de nueva noticia; y (iii) "infracciones de la legalidad establecida en cuanto a la calificación, proposición, admisión y práctica" de medios de prueba. Un mínimo de rigor obliga a acometer separadamente el examen individualizado de las diferentes infracciones denunciadas, a fin de determinar, primero, si son tales y, segundo, en su caso, si las mismas generan efectiva indefensión, como defiende la apelante.

1. En primer lugar, sostiene la apelante que el dictamen del perito designado por el tribunal, D. Cesareo , no reúne los requisitos del artículo 337 (sic.) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que no se ha emitido con objetividad, dada la intervención de las demandadas en contacto directo con dicho perito durante la fase de elaboración del dictamen, sin correlativa intervención de la apelante. Fundamenta básicamente la recurrente su acusación en que durante la fase de preparación del informe las demandadas suministraron al perito, de manera extraprocesal, un informe por ellas encargado a la entidad BUREAU VERITAS, relativo a la similitud e intercambiabilidad de diferentes piezas de los andamios fabricados por la demandante y por un tercero bajo la marca "WERNER", procediendo igualmente a la exhibición de este último al perito. Sostiene UPRIGHT que en tal tesitura no debería otorgarse ninguna validez al dictamen del perito designado por el Juzgado, y que ello debería haber tenido adecuado reflejo en la sentencia, en cuyo fallo tuvo dicho dictamen eficacia determinante.

Para situar los hechos señalados en su adecuado contexto, debemos indicar que la propia parte demandada, en su escrito con fecha de registro 19 de diciembre de 2008 (f. 1232), en el que solicitaba del Juzgado la admisión, como hecho de nueva noticia, de la existencia del andamio WERNER, dio cuenta del envío del meritado informe al perito, tras pedírselo este una vez que se puso en su conocimiento la emisión del mismo, a fin de que pudiese incorporar dicho hecho a su dictamen. La demandada justificaba el encargo efectuado a BUREAU VERITAS como medio para corroborar que el andamio WERNER utiliza el método de "prensado y expansionado (conformado en frío)" para unir los tubos que forman el andamio. Debemos precisar que este último era uno de los extremos sobre los que, con referencia a los andamios de las partes contendientes y al comercializado por un tercero (SVELT), debía pronunciarse el perito designado por el Tribunal.

Consideramos que el planteamiento de la recurrente cuestionando la validez del dictamen del Sr. Cesareo con base en el episodio descrito y manteniendo que la admisión de aquel como elemento de prueba vulnera el principio de igualdad de armas carece de fundamento. El solo hecho de que el perito aceptase el ofrecimiento efectuado por la parte demandada poniendo a su disposición el informe de BUREAU VERITAS no es indicativo de que aquel faltase a su obligación de objetividad. Por otra parte, en sede de teoría general, debemos recordar que el perito puede utilizar cuantos medios estime convenientes para comprobar y valorar los hechos o circunstancias sometidos a su juicio, acompañándolos con su dictamen o, en otro caso, reflejando en aquel las indicaciones precisas para su identificación (artículo 336.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), extremos todos estos sobre los que se le podrá pedir las oportunas aclaraciones o formular objeciones al intervenir en el acto del juicio (artículo 347.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En este sentido, es de observar que el dictamen controvertido, que aparece emitido expresamente bajo juramento de haber actuado en su redacción con objetividad (página 26 del informe, f. 1428), no contiene ninguna referencia al informe elaborado por BUREAU VERITAS: ni en el apartado "Documentos y medios utilizados" (página 4 del informe,f. 1406), ni en el apartado "Inspecciones realizadas" (página 10 del informe, f. 1412), ni en ningún otro lugar se hace mención al mismo. Tampoco se indica por la parte quejosa parte alguna del dictamen en la que el contenido del informe de BUREAU VERITAS haya tenido traslado.

En otro orden de cosas, no puede dejar de señalarse aquí, a los efectos de calibrar la hipotética indefensión que hubiera podido derivarse para la recurrente de los hechos descritos, lo alegado por esta misma parte en su escrito registrado el 3 de febrero de 2009 (f. 1342), con el que da cumplimiento al requerimiento efectuado por el Juzgado para que aclarase el contenido del presentado con fecha 30 de diciembre de 2008 en reacción al presentado de contrario el 19 de diciembre de 2008 al que ya hicimos referencia, esto es, con pleno conocimiento de causa respecto a los hechos que aquí constituyen objeto de denuncia, en concreto en la alegación segunda a): "en su conjunto, el sentido y finalidad del susodicho escrito de la actora era (.) poner de manifiesto y advertir al Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, de la concurrencia de las circunstancias que en el susodicho escrito de esta parte se explicitan, que ratificamos en este acto en todos sus extremos, y que, en abstracto, pueden condicionar la fiabilidad y objetividad del Perito de designación judicial Sr. Cesareo SIN IMPEDIR LEGALMENTE QUE TAL PERITO RINDA SU DICTAMEN, a los efectos de que el Juzgado pueda valorarlo en la sentencia que finalmente dicte" (mayúsculas en el original). No resulta de recibo que tras manifestar la falta de reparos a la práctica de la prueba, después, a la vista del resultado desfavorable de la misma, se cuestione su validez con el pretexto de una difusa e inconcreta acusación de falta de imparcialidad del perito, sin otro fundamento que el estado de cosas ya existente cuando se hizo aquella manifestación.

2. En segundo lugar, la apelante denuncia que se ha vulnerado el principio de la perpetuatio actionis recogido en los artículos 412.1 y 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como consecuencia de la indebida admisión, como hecho de nueva noticia, de la existencia en el mercado del andamio WERNER.

Debemos precisar que la admisión como hecho de nueva noticia se produjo en el acto del juicio, habiendo sido alegado por las demandadas por medio del escrito presentado el 19 de diciembre de 2008, al que ya hicimos referencia con anterioridad.

El discurso impugnatorio de la parte recurrente arranca de que, reconociéndose por el juzgador de primera instancia, a la hora de pronunciarse sobre la procedencia de su toma en consideración, que el conocimiento del andamio fuese probablemente un hecho anterior a la audiencia previa, fundase la admisión del mismo en estar sustentado dicho conocimiento en documentos de fecha posterior al acto de la audiencia. A partir de aquí, se señalan, como motivos para la crítica de la decisión judicial los siguientes: (i) para la admisión de un hecho de nueva noticia no basta la circunstancia de que el documento en el que se evidencia sea de fecha posterior a la fase de alegaciones, sino que el hecho documentado ha de ser también posterior; (ii) el documento en que se basa el pronunciamiento de admisión es un documento cuya realización y fecha han dependido de la voluntad de la parte que lo presenta; y (iii) el juez confundió el hecho mismo con su prueba.

Ninguna acogida merecen tales alegatos. En primer lugar, la base de la que dice partirse en el desarrollo del alegato entraña una manipulación de la realidad. En el escrito de recurso se expone dicha base (página 6) en los siguientes términos: "Yerra el juzgado a quo -dicho sea con la venia y en términos de defensa- al admitir como hecho de nueva noticia "el conocimiento del andamino WERNER", como ya repuso el Letrado-actora en vista-Minuto 7.49 a 8.55 de la grabación-; en primer lugar, porque el propio Sr. Juez -Minuto 5.32 a 5.45- admite que "el conocimiento del andamio es un hecho probablemente anterior a la Audiencia Previa" para fundar la admisión en estar sustentado, el tal conocimiento, en documentos de fecha posterior al acto de la Audiencia". Decimos que existe manipulación porque se omite interesadamente lo dicho por el juez inmediatamente a continuación de lo transcrito en el escrito de recurso, siendo así que lo omitido desvirtúa el sustento argumental de la recurrente (el conocimiento de la existencia del andamio WERNER es anterior a la audiencia previa, pero se admite porque la parte interesada aporta un documento posterior, cuya confección depende de ella misma, reflejando tal conocimiento). En efecto, el visionado del acta revela que lo realmente manifestado por el juzgador como fundamento de su decisión fue lo siguiente: ". el conocimiento del andamio es un hecho probablemente anterior a la audiencia previa, pero de conocimiento posterior, como demuestran los documentos que se aportan junto con ese escrito (se está haciendo referencia al escrito de la parte demandada con registro de entrada 19 de diciembre de 2008, al que tantas veces nos hemos referido) .", de lo que se desprende que, dentro del explicable margen de imprecisión que impone la resolución in voce y en el acto de la cuestión suscitada, la primera referencia al "conocimiento del andamio" lo es, en realidad, a la existencia del andamio.

No podemos dejar de censurar tan lamentable proceder, más aun cuando la descalificación y la acusación de la comisión de graves infracciones procesales integran en gran medida el discurso argumental de quien incurre en aquel.

En segundo lugar, tampoco resultan de recibo los concretos motivos en que se articula el alegato. El identificado líneas más arriba como (i) entraña hacer tabla rasa de la distinción que efectúa la norma entre "hecho nuevo" y "hecho de nueva noticia" (la distinción resulta evidente en los apartados 1 y 4 del artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "1. Si precluidos los actos de alegación previstos en la Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito ."; "4. El tribunal rechazará, mediante providencia, la alegación de hecho acaecido con posterioridad a los actos de alegación si . Y cuando se alegase un hecho una vez precluidos aquellos actos pretendiendo haberlo conocido con posterioridad, el tribunal podrá acordar ."). En cuanto al señalado como (iii), resulta patente por el fragmento del acta transcrito que nunca confundió el juzgador el hecho mismo con su prueba, remachando aquel expresamente a continuación de lo transcrito que los documentos en cuestión se admitían como prueba de esos hechos nuevos (06'00'' y siguientes de la grabación). Por otra parte, siendo cierto que la confección de los referidos documentos dependió de la voluntad de quien los presentó, en la medida en que la adquisición del andamio WERNER y su importación que en ellos se documentan (se trata del despacho de aduanas y el albarán de entrega de un andamio del referido modelo adquirido en Estados Unidos, mercado en el que se localizó la existencia de ese modelo de andamio) presuponen un acto volitivo de la parte presentante, no alcanza a verse en qué medida dicha circunstancia justifica que el hecho (el conocimiento de la existencia de los andamios WERNER) podía haberse alegado en los momentos procesales ordinariamente previstos para efectuar alegaciones.

Debemos dar oportuna respuesta a otras dos cuestiones que conforman este capítulo impugnatorio. Se aduce que la admisión, como hecho de nueva noticia, de la existencia del andamio WERNER, entraña una alteración prohibida del objeto del proceso, por una parte, y, por otra, que, pivotando sobre tal hecho los pronunciamientos desestimatorios de la sentencia impugnada, la indefensión causada a la apelante es patente.

En cuanto a lo primero, ha de señalarse que la propia Ley prevé un régimen de alegaciones ampliatorias como excepción a la preclusión de alegaciones, caracterizado, como señala autorizada doctrina, por dos notas: (i) tal régimen, aunque no permite modificar peticiones, autoriza a introducir hechos relevantes para fundamentar las deducidas que no habían entrado antes en el proceso; y (ii) ha de tratarse de hechos que hayan ocurrido o se hayan conocido con posterioridad a precedentes posiblidades de alegación en el proceso. Así pues, la cuestión se reduce a valorar si tales notas concurren en el caso que nos ocupa. La respuesta no puede ser otra que la afirmativa: en modo alguno se introducen con ocasión de la alegación del hecho que nos ocupa nuevas peticiones, ni se modifican las deducidas en fase de alegaciones, y no se descubren, a la vista de las circunstancias del caso y de las alegaciones de la parte apelante, razones para considerar que el hecho afirmado en el escrito de ampliación (la recurrente, por lo demás, ni efectuó alegación ni propuso prueba alguna para desvirtuar el mismo) pudo traerse al proceso en la fase ordenada a ello.

En cuanto a lo segundo, con independencia del rechazo del planteamiento expuesto por la parte que, como cuestión de principio, deriva de lo anterior, debemos señalar que nos encontramos de nuevo ante un intento de construir artificiosamente un motivo de impugnación, toda vez que de la lectura de la sentencia se desprende que el hecho controvertido no tuvo una eficacia determinante, sino coadyuvante (algo, por lo demás, inherente a la nota de "relevancia" que, en principio, debería revestir el hecho de nueva noticia) en el razonamiento que llevó a desestimar las pretensiones actoras, pues no es solo el andamio WERNER el que se indica en la sentencia para justificar el aserto de que existen en el mercado andamios que utilizan el mismo sistema de fijación que los comercializados por las partes contendientes y cuyos elementos son intercambiables con los de estos, extremos con relación a los cuales se trae a colación el hecho de nueva noticia.

3. En tercer lugar, UPRIGHT combate la admisión del informe elaborado por BUREAU VERITAS y acompañado por la contraparte con su escrito de 19 de diciembre de 2008. Entiende la apelante que se trata de un dictamen pericial que se presentó una vez precluido el plazo legal para su aportación y que, por dicha razón, debiera haber sido rechazado por el tribunal.

Yerra la parte apelante en los dos elementos conformadores del alegato. Del visionado del acta del juicio se desprende sin ningún género de dudas, por reiterado, que el juez admitió el informe de referencia como prueba del hecho de nueva noticia alegado por las demandadas. No cabe, pues, hablar de prueba incorporada de forma extemporánea, cuando dicha incorporación se produce precisamente en el momento adecuado, determinado por la necesidad de acreditar el hecho de nueva noticia al que va referida (artículo 286.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "Si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como cierto, se propondrá y se practicará la prueba pertinente y útil del modo previsto en esta Ley"). Por otra parte, el informe en cuestión no se admitió como dictamen de perito, por lo que sobra toda consideración respecto de la admisibilidad en calidad de esto último. La apelante sostiene que el informe en cuestión debería haber sido considerado como prueba pericial, a la vista de su contenido, por cuanto entraña la valoración de un determinado estado de cosas con arreglo a conocimientos expertos, respecto de lo cual debemos señalar, por una parte, que dicho informe no reúne los requisitos precisos para ser conceptuado como dictamen pericial (en particular, los indicados en el artículo 335.2 de la Ley de Ritos ), y, por otra, que al argumentar de esa forma la apelante desconoce la admisibilidad en el régimen procesal vigente, diferenciados de los dictámenes de perito, de informes escritos que pueden contener valoraciones fundadas en conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, en conexión con la figura del testigo-perito (artículo 380.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

4. En el último apartado de este capítulo impugnatorio, la parte apelante aduce que en la intervención en el juicio del perito de las demandadas, D. Miguel Ángel , y del designado por el tribunal, D. Cesareo , se vulneró el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al pedírseles que contestaran a ciertas preguntas en relación con determinadas características del andamio WERNER reveladas por las imágenes incorporadas al informe de BUREAU VERITAS de continua referencia, lo que comportaría, en opinión de la recurrente, una ampliación indebida de la prueba de dictamen de perito, por cuanto se trataba con dichas preguntas de recabar de los peritos pronunciamientos no conexos con el objeto de sus dictámenes. También se señala como motivo de irregularidad procesal el que se le solicitase al autor del referido informe, D. Eladio , que se ratificase en el mismo, enfatizándose que dicho informe no había sido admitido como dictamen de perito ni había sido emitido bajo juramento o promesa.

Los alegatos de la parte apelante no merecen aquí mejor suerte que los examinados con anterioridad. Ninguna vulneración del artículo 347 de la Ley de Ritos cabe apreciar, toda vez que pocas dudas puede suscitar la conexidad del objeto de las preguntas de las que trae causa la queja del apelante con la materia de los dictámenes, no en vano aquellas tienen su origen en un hecho de nueva noticia, a saber, la existencia de un modelo de andamio que, según se aduce por la parte que lo alega, podría presentar características comunes y resultar sus piezas intercambiables con las de los andamios de las partes contendientes, versando las preguntas sobre estos precisos extremos, los cuales, a su vez, considerados respecto de los andamios comercializados por las partes y también respecto de un tercer modelo de andamio (SVELT), forman parte del objeto de los respectivos dictámenes. En todo caso, debemos recordar que la relación de pronunciamientos que se pueden solicitar al perito que actúa en juicio contenida en el párrafo tercero del artículo 347.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene naturaleza meramente ejemplificativa ("En especial, las partes y sus defensores podran pedir:."), operando como verdadero y único límite el que la intervención que se solicita del perito sea, por su finalidad y contenido, impertinente o inútil, notas que no cabe apreciar en las preguntas cuestionadas por UPRIGHT.

Por lo que se refiere a la ratificación del Sr. Eladio , no se alcanza a ver la razón de la queja, que parece más bien vinculada al intento de resucitar la cuestión, ya abordada, de la naturaleza del informe en cuestión. Cabe señalar, en todo caso, que la ratificación ni siquiera es un acto que se contemple en la ley rituaria con referencia exclusiva a la prueba de dictamen de peritos (de hecho, ni siquiera se recoge nominátim en la relación de las peticiones que se pueden dirigir al perito actuante en el juicio recogida en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), apareciendo por el contrario expresamente prevista en relación con el interrogatorio al autor acerca de los hechos que consten en informes escritos (artículo 380.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe señalar, por último, que, tal como se desprende del visionado del acta del juicio, la dirección letrada de la apelante no expresó objeción alguna cuando se formuló la pregunta relativa a la ratificación del informe del que aquí estamos hablando (lo mismo ocurrió cuando el perito Sr. Cesareo fue preguntado en relación con las fotografías incorporadas al informe).

Corolario de cuanto se lleva expuesto es el rechazo del primero de los capítulos impugnatorios del recurso y, en consecuencia, de los correlativos pedimentos deducidos en los apartados a) y b) de su suplico, identificados en el párrafo inicial del presente ordinal.

TERCERO.- Los restantes apartados del escrito de recurso recogen el discurso impugnatorio relativo a la cuestión de fondo, insistiendo la parte apelante en que las demandadas incurrieron en determinados ilícitos concurrenciales, si bien en términos no coincidentes con los de la demanda. Por ello, entendemos preciso, en primer lugar, delimitar el ámbito objetivo de la presente alzada en relación con este punto.

En el escrito iniciador del proceso se imputaba a las demandadas la comisión de los ilícitos tipificados en los artículos 11.2 (actos de imitación, en las tres modalidades recogidas en el precepto: riesgo de asociación, aprovechamiento indebido de la reputación ajena y aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno), 6 (actos de confusión), 12 (explotación de la reputación ajena), 7 (actos de engaño), 13 (violación de secretos) y 14.2 LCD (aprovechamiento en beneficio propio de la infracción contractual ajena que tenga por objeto la explotación de un secreto industrial o empresarial; en este caso la imputación se hacía únicamente a ALUFASE). En el escrito de recurso ninguna referencia se hace a los dos últimos ilícitos; de esta forma, los pronunciamientos desestimatorios de la resolución recurrida en relación con los mismos deben considerarse excluidos del ámbito revisor de la presente alzada, en virtud del principio "tantum devolutum quantum apellatum", en la actualidad positivizado en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 ").

Por otra parte, en el recurso (apartado 5 de la alegación cuarta) también se responsabiliza a las demandadas de la realización de actos subsumibles en el ilícito del artículo 11.3 LCD (imitación predatoria), imputación que solo aflora con ocasión de la apelación. Lo mismo sucede con las alegaciones que conforman el contenido del quinto capítulo del escrito de interposición del recurso, en el que la apelante impetra la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en relación con el artículo 5 LCD , aduciendo que "existe un abuso en la utilización de la personalidad jurídica de Alufase S.A., como pretendidamente independiente, con la intención fraudulenta de intentar poner a salvo a Termiser de sus incumplimientos contractuales con Uprfight, perjudicando manifiestamente los legítimos intereses de Upright". Dado el carácter novedoso de tales alegatos, ninguna consideración merecen por nuestra parte, pues, tal como se configura en nuestro ordenamiento, el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la anterior instancia, lo que ha de entenderse referido tanto a las de corte estrictamente fáctico como a las de naturaleza jurídica, dado que ello resulta contrario al principio general "pendente apellatione nihil innovetur" que lo inspira, actualmente recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente.").

CUARTO.- En las alegaciones segunda a cuarta se concentra el grueso del alegato impugnatorio referido a la comisión por parte de las demandadas de los diferentes ilícitos del artículo 11.2 LCD que se les achaca en la demanda. La primera y nuclear cuestión que se suscita es si los andamios fabricados por ALUFASE y comercializados por TERMISER como modelos 300 y 400 entrañan una imitación de los modelos SPAN 300 y 400 fabricados y comercializados por UPRIGHT. No lo entendió así el juzgador de la primera instancia, a partir, básicamente, de las diferencias señaladas en el dictamen pericial elaborado por D. Miguel Ángel y D. Sergio , acompañado como documento 4 con el escrito de contestación (tomo 3, f. 952; en lo sucesivo nos referiremos al mismo como "informe Miguel Ángel ") y en el dictamen elaborado por el perito designado por el propio tribunal, D. Cesareo (tomo 4, f. 1403; en lo sucesivo, "informe Cesareo "), así como, en cuanto a la existencia de similitudes que son comunes con otros modelos de andamios existentes en el mercado, el informe aportado como documento 4 bis, confeccionado por D. Eladio , de la firma Bureau Veritas (tomo 2, f. 686; en lo sucesivo, "informe Eladio 1"), y el informe aportado por las demandadas junto con su escrito de ampliación de hecho de nueva noticia presentado el 19 de diciembre de 2008, confeccionado igualmente por el Sr. Eladio (tomo 4, f. 1238; en lo sucesivo, "informe Eladio 2"). En base a dicha apreciación, el juez a quo descartó la subsunción de los hechos enjuiciados en el artículo 11.2 LCD .

La parte apelante discrepa del parecer del juzgador, cuestionando tanto las conclusiones probatorias reflejadas en la sentencia como el criterio aplicado a la hora de conceptuar qué ha de entenderse por "imitación" a los efectos del artículo 11.2 LCD. A ello se dedican los apartados segundo y tercero del escrito de recurso.

Arranca el discurso impugnatorio de la apelante criticando en el primero de los apartados indicados la falta de motivación del criterio reflejado en la resolución impugnada haciendo prevalecer, en lo relativo a la apreciación de las similitudes y disimilitudes existentes entre los andamios de los contendientes, los informes Miguel Ángel y Cesareo frente al informe aportado por la apelante con su escrito de demanda como documento 36, confeccionado por la perito Dª Ana (f. 491, en adelante, "informe Ana "). Esto, pura y llanamente, no es verdad. En la página 14 de la sentencia se dedica un extenso párrafo primero a justificar la prevalencia que se da a esos otros informes. Cuestión distinta es que las razones expuestas no se compartan. Por otro lado, nadie puede discutir el derecho de la parte a manifestar su discrepancia respecto del parecer del juzgador, como elemento integrante del derecho de defensa. Ahora bien, lo que no puede situarse en idéntico plano de legitimidad es utilizar el recurso para la formulación de acusaciones que rayan lo delictivo contra el juzgador por la valoración que hace de la prueba, al margen de los cauces legalmente establecidos y sin base seria, más allá de la pura discrepancia. Dichas acusaciones, además, resultan, a los efectos de la presenta alzada, totalmente gratuitas, pues en nada contribuyen a reforzar la eficacia suasoria de los argumentos de la parte. El sacrosanto derecho de defensa no ampara tales excesos; su ejercicio presupone, además, ciertos límites deontológicos, que aquí parecen desconocerse.

En el mismo apartado segundo, la apelante denuncia que en la valoración de la prueba de peritos de esta parte el juez a quo infringió el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , empeñándose a continuación en la tarea de desvirtuar las razones expuestas en la sentencia para no dar pábulo al informe Ana o, si se prefiere, para prestar mayor consideración a los restantes dictámenes obrantes en las actuaciones.

El artículo 348 de la Ley de Ritos se limita a establecer que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Con carácter meramente aproximativo (dadas las dificultades inherentes a la indeterminación del concepto "reglas de la sana crítica"), por la doctrina autorizada, a la vista de la extremadamente variada casuística de la práctica forense, viene señalando como circunstancias a tener en cuenta por el juzgador en la valoración del dictamen de peritos las siguientes: los razonamientos que contengan los dictámenes y los vertidos por el perito interviniente en el acto del juicio, resultando plenamente legítimo en razón a los mismos no aceptar las conclusiones de un dictamen tanto como aceptarlas, o aceptar las de un determinado dictamen y no las de otro por encontrarse aquel mejor fundamentado que este; las operaciones periciales llevadas a cabo, los medios e instrumentos empleados y los datos en que se sustente el dictamen; la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad; la conformidad mayoritaria de los dictámes, en caso de ser varios.

Atendidos tales parámetros de carácter indicativo, tras la lectura del dictamen que nos ocupa y las contestaciones por su autora a las solicitudes y preguntas que se le dirigieron en el acto del juicio (01:57:00 - 02:33:00 de la grabación, aproximadamente), no cabe sino rechazar el alegato impugnatorio. La prueba de dictamen de perito tiene por objeto permitir al juzgador adquirir certeza sobre hechos o circunstancias relevantes para la resolución del pleito, o valorarlos adecuadamente, cuando para ello resulten precisos conocimientos expertos (artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En este sentido, el informe Ana revela profundas insuficiencias, tanto en la parte descriptiva como en la parte conclusiva. En efecto, por lo que se refiere a la primera, los correspondientes apartados donde se expone separadamente el detalle de las partes que componen los andamios enfrentados (páginas 24 y siguientes para el modelo SPAN 300 de UPRIGHT, y 36 y siguientes para el modelo 300 de ALUFASE) consisten casi exclusivamente en un conjunto de fotografías, bien tomadas directamente, bien tomadas de internet, y dos gráficos tomados de esta última fuente, precedidos de un encabezamiento indicativo del elemento representado, para, sin mayor tarea de análisis, pasar a afirmar, en cuanto a los andamios montados que ". el aspecto visual así como las medidas, acabado, materiales, partes, piezas y características técnicas eran idénticas en ambos casos. A simple vista la única diferencia que existía eran unas pegatinas donde se podía ver ALUFASE en uno de los andamios ." y que " . Realizamos un estudio detallado de cada una de las piezas de la torre de andamio comparando ambas torres, verificando que ambas son de características prácticamente idénticas, diferenciándose únicamente en pequeños detalles que no modifican las características de la torre de andamio ni son apreciables a simple vista.", indicando, en cuanto a este último extremo "unas pequeñas arandelas de colores" en los tubos de los andamios UPRIGHT "para distinguir la longitud de los mismos", y la utilización de un sistema de sujeción del brazo estabilizador formado por arandela en el (ALUFASE) en lugar de palometa (UPRIGHT), para terminar con un apartado de conclusiones en el que se recoge lo siguiente: "3. . hemos comprobado y comparado todas las partes que forman las torres de andamio . encontrando ambas partes prácticamente idénticas exceptuando los mínimos detalles que han sido citados, por lo que visualmente se trata de dos torres de andamio iguales en cuanto a aspecto, medidas, calidad, sistema de montaje, sistemas de seguirdad, etc." y "5. Según lo anteriormente descrito consideramos que ambas torres de andamio tienen las mismas características, los mismos materiales, calidad y acabados y visualmente no se pueden distinguir diferencias entre las mismas". La parte apelante, como fundamento de la crítica que hace al juez de la anterior instancia, señala que este no ha procedido a comprobar por sí mismo la concordancia del dictamen con la realidad reflejada en el DVD acompañado con el informe. Se trata con ello de salvar esa carencia palpable de labor analítica, inherente a todo dictamen pericial, que ya hemos señalado. Si tal laguna pudiera salvarse con el mero visionado de un DVD o de un conjunto de fotografías por parte de quienes no se les supone conocimientos técnicos ad hoc, ninguna falta haría acudir a la prueba de dictamen de peritos. Por lo demás, los otros dictámenes aportados

reflejan un estado de cosas (estamos haciendo referencia exclusivamente a la parte descriptiva, no a la parte valorativa) que no se recogen en el informe Ana , como abiertamente se reconoció por su autora en el acto del juicio (02:25:00 en adelante), con razones en algún caso tan futiles como que "no se puso porque no se puso". Cabe señalar en este punto que la parte apelante no ha tachado de falsarios los otros dictámenes por reflejar ese estado de cosas (salvo, en el caso del informe Eladio 1, el extremo relativo a la medida del radio exterior de los tubos, 03:13:00 de la grabación del juicio, aproximadamente, a lo que cabría añadir lo afirmado respecto del mismo informe en cuanto a que las fotografías de los tres andamios examinados que en él figuran se presentan de tal manera que hacen figurar una semejanza de dimensiones que no es real) ni ha podido constatarse en modo alguno que los datos puramente objetivos recogidos en dichos dictámenes no se correspondan con la realidad. Igualmente durante su intervención en el juicio, la autora del informe Ana reconoció que una parte del texto del mismo se le dio ya hecha por quien le encargó el informe, alegando que se trata de los capítulos introductorios, obviando con ello que la información y valoraciones contenidas en dicho texto no son del todo inocuos o, cuando menos, requerirían adecuada consideración para calificar de rigurosa la tarea de quien, incorporando los textos en cuestión a su propio dictamen viene a asumirlos; en este sentido, resulta significativo la ignorancia confesada por la Sra. Ana acerca de la vigencia de las patentes a las que hace alusión en su informe. Por otra parte, el admitirse en la fase final de la intervención de la Sra. Ana en el juicio que no se entró en el tema de la calidad del material empleado para la construcción de los andamios, no viene sino a revelar, al margen de todo juicio peyorativo, una carencia respecto del dictamen Miguel Ángel , en que sí se aborda la cuestión.

No debe resultar extraño, pues, que el juez de primera instancia optase al acometer el enjuiciamiento de la controversia que se le sometía por los otros dictámenes de los que dispuso. Contaba con razones para ello, más allá (aunque también) del mero criterio de la mayoría. En términos generales, y sin perjuicio de las matizaciones que procedan, participamos de la misma opinión.

QUINTO.- El apartado tercero del recurso se consagra a defender, frente a la apreciación del juez de la anterior instancia, que la comercialización de los andamios 300 y 400 de ALUFASE entrañan una actuación imitadora a los efectos señalados en el artículo 11 LCD. Son dos los temas que aquí se plantean: (i) el relativo al concepto mismo de "imitación de prestaciones" recogido en el precepto, cuestión esta ya abordada por la recurrente en el apartado segundo del escrito de interposición del recurso, bajo la rúbrica "error in iudicando", en los términos que se señalan más adelante; y (ii) la valoración de los resultados de la prueba practicada, a efectos de determinar si nos encontramos o no ante conducta imitativa con arreglo al concepto previamente definido.

Por lo que se refiere al primer aspecto, la recurrente, en el apartado segundo de su escrito de recurso, critica el concepto sumamente restringido aplicado por el juzgador en su análisis, que, se dice, le lleva a considerar imitación únicamente la copia servil. Así lo deduce la parte de lo dicho en el párrafo segundo de la página 9 de la resolución recurrida, en relación con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2002 que en él se contiene, y de lo manifestado por el juzgador en un momento determinado del juicio. Otra vez nos enfrentamos a una tergiversación de la realidad. Por lo que se refiere al pasaje de la sentencia impugnada que parcialmente se transcribe en el recurso, de su lectura en el documento de origen se desprende que lo que se pretende destacar en él es que en el juicio comparativo entre los andamios enfrentados debe tenerse en cuenta la existencia de similitudes inevitables, dado el escaso desarrollo tecnológico del que puede ser objeto tal clase de producto, señalando como soporte de tal consideración lo apreciado por el Tribunal Supremo en la sentencia indicada "para un caso similar referido a un producto de igual escaso desarrollo tecnológico, como la sartén". En cuanto a las declaraciones efectuadas en el acto del juicio que se traen al escrito de recurso, ningún valor tienen como elemento en el que fundar la impugnación de la sentencia, amén de encontrarnos ante un burdo intento de sacar aquellas del contexto en que se hicieron, en el curso del las preguntas a que fue sometido el perito Sr. Cesareo . Que no es ese el concepto utilizado por el juez de primera instancia se desprende de la expresa referencia por su parte, a la hora de concretar las premisas de su juicio, a la existencia, junto a similitudes, de diferencias suficientemente caracterizadoras, todo ello con base en los dictámenes periciales obrantes en autos.

Dejando a un lado lo anterior, debemos indicar que coincidimos con el apelante en referir el juicio comparativo de las prestaciones, a fin de determinar si nos encontramos ante un acto de imitación, principalmente a los elementos que conforman la singularidad competitiva de la que se dice imitada. Así se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2007 , al señalar como requisito para la apreciación del ilícito competencial del artículo 11.2 LCD "la existencia de una imitación, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiariedad concurrencial", que puede identificarse por un componente o por varios elementos", lo que después se reitera en la de 15 de diciembre de 2008, expresamente citada por la parte apelante.

SEXTO.- Sentadas las premisas básicas que han de guiar nuestro examen, es hora de abordar si la prueba de que se dispone permite concluir que nos encontramos en el casus datus ante un acto de imitación en el sentido indicado.

Si bien en la sentencia se recogen con todo detalle las diferencias puestas de manifiesto en los informes Miguel Ángel y Cesareo , el cúmulo de las resultantes (25, precisa el informe Miguel Ángel ) no puede considerarse por sí solo determinante, pues, por ejemplo, como en la propia sentencia se indica, en el informe Miguel Ángel se cuentan como diferencias la colocación de anagramas y logotipos (así sucede en seis ocasiones, tal como se desprende s.e.u.o de la lectura de los diferentes apartados del informe), lo que, a los efectos que ahora interesa, no resulta relevante; lo mismo puede decirse del informe Cesareo , como se desprende de la precisión que en el mismo se hace en cuanto a qué se entiende como diferencias de "materiales o acabados". No obstante, debemos precisar, en los dos dictámenes citados se señalan diferencias de otro tipo, destacándose, en el caso del informe Miguel Ángel , en el capítulo de conclusiones, que de las 25 diferencias detectadas 17 son de apreciación directa y 8 de ellas son "claras" mejoras o innovaciones con la finalidad de mejorar la seguridad de trabajos en altura, señalando expresamente estas últimas el Sr. Miguel Ángel , durante su intervención en el juicio, como diferencias sustanciales (02:43:00 de la grabación, aproximadamente). En el caso del informe Cesareo , amén de diferencias relativas a materiales o acabados distintas de las antes referidas, se recogen también otras que, en principio, no son calificables como meramente "cosméticas", por utilizar la misma terminología que la parte apelante, al estar referidas a soluciones tecnológicas (en relación con cuatro elementos: pata, plataforma, barandilla lateral y barandilla frontal), todo ello según se desprende del cuadro sinóptico recogido en la página 24 del informe (f. 1426), para concluir que si bien los tres andamios objeto de dictamen (se refiere a los de las partes contendientes y a un tercero, marca SVELT) a ojos de una persona completamente ajena al mundo de la construcción y andamios, y si no fueran legibles las pegatinas de las marcas, o los anagramas en algunas o mayoría de las piezas pueden parecer similares, "observando en detalle, se detecta que existen diferencias entre geometría, medidas y acabados de las piezas" (precisando que "un acabado distinto es por ejemplo el reflejar de forma estampada el sello o marca de la empresa fabricante"). Durante su intervención en el juicio, el Sr. Cesareo destacó expresamente (03:36:30 de la grabación en adelante), como diferencias importantes de carácter funcional, las apreciadas en relación con la utilización del sistema de soldadura en la barandilla frontal superior por parte de UPRIGHT y la referida al numero de gatillos de seguridad de la plataforma de trabajo (uno en el caso de UPRIGHT y dos en el caso de ALUFASE) y, más adelante (03:58:00 de la grabación, aproximadamente), la existencia, junto a diferencias de tipo cosmético, de otras afectantes a la seguridad y a la calidad y resistencia de los materiales (en este último caso, por referencia al informe de laboratorio homologado unido al informe Miguel Ángel y que se incorpora como anexo al propio informe Cesareo , y a la documentación técnica facilitada por la parte apelante, 03:48:00 de la grabación, aproximadamente).

Ahora bien, el examen comparativo que debe realizarse para determinar el extremo que nos ocupa no puede quedar reducido a un simple juego de diferencias/semejanzas. Como antes señalamos, lo verdaderamente determinante es si existe o no coincidencia en aquellos elementos o características que confieren a la prestación que se dice imitada "singularidad competitiva" o "peculiariedad concurrencial", entendiendo por tales aquellos rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza ( sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2007 y 22 de enero de 2010 ), esto es, con eficacia individualizadora en el sector de que se trate.

En su escrito de demanda (concretamente, fundamento de derecho II, página 25), la apelante alude a cuáles son los elementos que conforman la singularidad competitiva de sus andamios. Aparte de una genérica referencia al sistema "Instant" (que, según podemos leer en la página 2 de la demanda, ha sido comercializado por la demandante desde hace más de 20 años), se señalan como tales el sistema "Rib-grip" de unión entre los componentes del andamio, el diseño de las garras de anclaje de las diagonales y de las sujeciones de las plataformas, y las medidas de la estructura y de separación entre los peldaños. En el escrito de recurso se indica que dichas características de singularidad competitiva se desarrollan pormenorizadamente en las páginas 17 a 20 del informe Ana ; sin embargo, en este únicamente encontramos una descripción del sistema "Rib-grip" en los siguientes términos: "consiste en una extrusión en frío (proceso de expansionado seguido de otro de prensado) que permite un sistema de fijado de gran calidad y seguridad. El proceso se realiza según la patente 3432916 y la normativa HD 1004/BS1139: Parte 3: 1994 (.) Todos los encuentros entre las partes finales de los tubos de la torre del andamio y los anillos de los mismos están unidos por este sistema. De esta manera se evitan las uniones soldadas y se consigue un producto de alta resistencia y calidad y mejora las propiedades del producto. Estas piezas tienen además un acabado superior, mayor consistencia y menos operaciones de acabado". En el propio escrito de recurso, bajo este capítulo, se reseñan, además del meritado sistema de fijación, las medidas de alto y ancho de los andamios SPAN 300 y 400 (que se comercializan en 3 alturas: 1,91 m., 2,50 m. y 3,05 m., y 2 anchuras: 0,74 m. y 1,35 m.), que conforman también, se dice, su singularidad competitiva. De los dictámenes periciales obrantes en autos se desprende que esos mismos elementos y notas los encontramos en los andamios ALUFASE. La cuestión que se suscita, por lo tanto, es si nos encontramos ante elementos definidores de singularidad competitiva.

Por lo que se refiere al sistema "Rib-grip", debemos comenzar por señalar que, caducada la patente que confería derecho de exclusiva sobre el mismo, la pretensión de fundar en este elemento la singularidad competitiva del producto de la demandante carece de todo fundamento, pues extinguido tal derecho de exclusiva el objeto de la patente es libremente imitable. Aparte de ello, tanto el informe Miguel Ángel (página 18), como los informes Cesareo (folio 1413) y Eladio 1 (folio 690) ponen de manifiesto que el mismo sistema de unión mediante prensado y expansionado en frío es utilizado en el andamio modelo TEMPO TECH de la firma SVELT. Igualmente, en el informe Eladio 2 (f. 1239) se indica que el sistema en cuestión es utilizado también por un cuarto modelo de andamio, del fabricante WERNER, extremo este que ha sido corroborado por los Sres Miguel Ángel y Cesareo , durante su intervención en el juicio, a la vista de las fotografías incorporadas al informe Eladio 2. En tales condiciones, la afirmación de que la utilización del meritado sistema opera como nota diferenciadora de los andamios de UPRIGHT respecto de otros presentes en el mercado presenta un evidente déficit de justificación. A este respecto, la apelante esgrime en su recurso expresamente dos documentos acompañados con su escrito de demanda, los señalados con los números 9 y 10 (obrantes al tomo 2, folios 346 y 348, respectivamente). El primero, correspondiente a una impresión de la página web de la empresa Nacanco en la que se presenta el andamio SPAN 300 para alquiler y venta, contiene la siguiente indicación: "1. Juntas Rb-Grip (sic.) forjadas en frío. El sistema de juntas forjadas en frío Rib-Grip es una característica clave de los Sistemas de andamios de acceso .". El segundo corresponde a una impresión de la página web de ACCESOS NORMALIZADOS, S.L., atinente a la presentación del producto "SPAN 300 tower system", en la que se recoge la siguiente leyenda: "1. JUNTAS RIB-GRIP CONFORMADAS EN FRÍO. El sistema de uniones forjadas en frío Rib-Grip es una característica clave de andamios de aluminio.". Sin embargo, estimamos que dichos documentos resultan insuficientes para desvirtuar lo dicho anteriormente, habida cuenta los términos generales utilizados (en el primero: ". es una característica clave de los sistemas de andamios de acceso."; en el segundo: ". es una característica clave de andamios de aluminio."), sin que el hecho de que se contengan tales leyendas en el apartado correspondiente al andamio SPAN 300 resulte determinante para considerar que se trata de la indicación de una característica específica de ese modelo de andamio, y no una simple nota descriptiva extensiva a otros modelos de andamio que corresponden a la clase de "andamios de acceso" o "andamios de aluminio" respectivamente. Tampoco resulta determinante la expresa nominación del sistema como "Rib-Grip", pues, primero, la utilización de dicha indicación resulta coherente con el hecho de que lo que se esté ofertando sea, precisamente, el andamio de UPRIGHT, segundo, tampoco puede olvidarse, en el caso de la impresión correspondiente a la página web de ACCESOS NORMALIZADOS, S.L., que se trata de un distribuidor oficial de UPRIGHT, y, tercero, no podemos olvidar que el sistema en cuestión estaba inicialmente cubierto por una patente de la que era titular UPRIGHT, quien lo identificaba con aquella denominación (patente que, según consta en autos, se encuentra caducada). Ante la claridad de los resultados que arrojan los informes más

arriba señalados, se hacía precisa una prueba de mayor contundencia.

Por lo que toca a las dimensiones de la estructura, la parte no ha justificado en qué consiste la singularidad competitiva que ha de anudarse a las mismas. El escrito de demanda se limita a señalar escuetamente este factor como uno de los elementos diferenciadores de los andamios UPRIGHT. Por otra parte, aunque en el escrito de recurso se anuncia que las características de la singularidad competitiva de los andamios UPRIGHT se desarrollan "pormenorizadamente" en las páginas 17 a 20 del informe Ana , en este ninguna mención encontramos a dicho elemento, como ya indicamos. Por lo demás, este extremo del carácter diferenciador atribuible a las dimensiones en las que se comercializan los andamios UPRIGHT no ha sido probado. Desprovistos de argumentos y de prueba, ignoramos la significación concreta que pueda tener el dato como elemento identificador en el mercado.

Algo semejante ocurre respecto del tercer elemento en discordia, el gancho o garra de anclaje de las diagonales y de las sujeciones de la plataforma. En este caso, ni siquiera se hace mención expresa al elemento, junto con los dos anteriores, en el subapartado del recurso destinado a justificar la singularidad competitiva de los andamios UPRIGHT. Lo que sí podemos observar es que el andamio modelo TEMPO TECH de la firma SVELT utiliza una pieza semejante (informe Cesareo , f.1423, y fotografía al f. 1464). También podemos observar que en los catálogos de otros operadores descargados de internet que se incorporan al documento 2 de la demanda se identifican como componentes de los andamios y estructuras ofertados piezas que, aparentemente, tienen una funcionalidad parangonable: el "cierre rápido" que aparece en la publicidad de HYMER (f. 77), la "garra de encaje" que aparece en la de LAHYER (f. 40) y la "garra de seguridad" que aparece en la de RUX (f. 98). En tales circunstancias, carecemos de base para asumir que, sea por razones funcionales, sea por razones de diseño (no podemos dejar de señalar aquí el parecido en este punto de la pieza utilizada en el andamio de la firma SVELT y también, aunque más lejano, de la utilizada en el andamio de la firma RUX, según las fotos obrantes a los folios señalados), las garras de anclaje utilizadas en los andamios de UPRIGHT tienen la significación diferenciadora que le atribuye esta parte.

Ninguna acogida merecen, por tanto, los alegatos impugnatorios de la parte apelante en este concreto particular.

SÉPTIMO.- El rechazo del discurso impugnatorio contenido en las alegaciones segunda y tercera del recurso excusa del examen de la alegación cuarta, destinada a justificar la concurrencia de las circunstancias que, según el dictado del artículo 11.2 LCD , determinan la deslealtad de la imitación de las prestaciones ajenas. No obstante, entendemos preciso hacer ciertas puntualizaciones al hilo de la referencia que en el apartado se hace a otros ilícitos concurrenciales de los que en el escrito de demanda se hacía responsables a las demandadas, en concreto, los tipificados en los artículos 6 y 12 de la LCD, a los que se alude en el subapartado "2 .-Imitación con riesgo de asociación con el origen empresarial de la prestación imitada", de forma indirecta, al dar por reiterado lo alegado en el fundamento jurídico III, páginas 27 y 28 de la demanda, que se centra en dichos ilícitos, y en el "3.- Evitabilidad del resultado", de forma explícita, al afirmar que "procede estimar la deslealtad de las conductas imitativas de las codemandadas, conforme al Artículo 11.2 de la CD , y en relación a los Artículos 6 y 12 de la misma ley ".

En este punto, la exposición de la recurrente adolece de cierta confusión conceptual. Según criterio reiterado del Tribunal Supremo, los artículos 6 y 12 LCD van referidos a las creaciones formales o signos distintivos, esto es, a la utilización de los medios de identificación o presentación de las prestaciones de otro agente en el mercado, mientras que el artículo 11 lo hace a la imitación de las iniciativas empresariales y de las prestaciones ajenas, entendidas estas en el sentido de creaciones materiales, es decir a la imitación del producto con sus propias características (entre las más recientes, por todas, y con profusa cita jurisprudencial, sentencia de 30 de diciembre de 2010 ). Así pareció entenderse en la demanda, donde se abordan separadamente estos ilícitos; el planteamiento del escrito de recurso, sin embargo, no resulte conteste con el correctamente reflejado en el escrito iniciador del proceso.

En todo caso, la forma en que los ilícitos de los artículos 6 y 12 LCD se traen a colación en el escrito de recurso impiden a esta Sala conocer cuáles sean las razones de disconformidad con el juicio efectuado por el tribunal de la anterior instancia en relación con cada una de las conductas que se señalaron allí como constitutivas de los ilícitos en cuestión. Desconocemos, por lo tanto, los motivos que, en este extremo, debieran llevar a apartarnos de lo decidido en la sentencia impugnada.

Ninguna acogida merece una pretensión revocatoria así conformada.

OCTAVO.- El último de los apartados impugnatorios del recurso se focaliza en los actos de engaño integrantes del ilícito tipificado en el artículo 7 LCD . Se combate la suficiencia de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apreciando, respecto de ALUFASE, la comisión de un ilícito de este tipo por la inserción en su página web de determinadas fotografías, y condenándola a la retirada de las fotografías en cuestión del citado medio. En concreto, entiende la apelante que dichos pronunciamientos deberían hacerse extensivos a la información escrita que se suministra en internet y en publicidad impresa presentando a ALUFASE, se dice, como productor y alqulador de andamios con más de 25 años de experiencia, dando, por lo demás, por reproducidos los alegatos del escrito de demanda en relación con las diferentes conductas que en esta se califican como constitutivas de tantos otros ilícitos concurrenciales del precepto de refencia.

De nuevo el alegato impugnatorio se limita a la descalificación del juicio efectuado en la anterior instancia y a la reafirmación por remisión de los alegatos del escrito de demanda, sin combatir razonadamente la valoración que de ellos se hace en la sentencia impugnada en un extenso y motivado apartado a la luz de la prueba practicada y de los preceptos de aplicación al caso, en el que se examinan con la debida separación cada una de las conductas señaladas por la parte demandante. No se indica en qué punto marró el juez al valorar la prueba, ni por qué pudiera considerarse defectuosa la aplicación que hizo del Derecho. No conocemos, por tanto, más allá del lógico descontento de quien ha visto rechazadas sus pretensiones, cuáles son los motivos por los que la parte considera que deberíamos revisar lo decidido en la anterior instancia; tampoco alcanzamos a descubrirlos, una vez examinadas las actuaciones.

Por todo ello, el recurso debe ser rechazado también en este punto.

NOVENO.- La desestimación del recurso comporta que las costas ocasionadas por el mismo hayan de imponerse a la parte que lo interpuso, por aplicación de lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de UPRIGHT INTERNATIONAL, SUCURSAL EN IRLANDA contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en el juicio ordinario nº 107/2007 del que este rollo dimana, por lo que confirmamos dicha resolución. Las costas derivadas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.