Sentencia Civil Nº 245/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 876/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 245

PRESIDENTE ILTMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Violencia num. 4.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 876/11-A

JUICIO Nº 42/10

En la Ciudad de Sevilla a 22 de junio de dos mil once.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio familia sobre divorcio procedente del Juzgado referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Montserrat , representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Hinojosa García, que en el recurso es parte apelante, contra D. Basilio , representado por la Procuradora Dª Isabel Martínez Prieto, que en el recurso es parte apelada y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de septiembre de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando en parte la demanda ejercitada por DOÑA Montserrat contra D Darío , siendo parte el Ministerio Fiscal.//PRIMERO.- Debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio que ambos cónyuges contrajeron el día 19 de MARZO de 1993, declarando la disolución del régimen matrimonial que les unía.//SEGUNDO.- Acuerdo las medidas definitivas siguientes:// 1ª.- La patria potestad de los hijos menores de edad JOSUE Y CLAUDIA será competida por ambos progenitores siendo la guardia y custodia para la madre Montserrat ..//cualquier aspecto relacionado con la educación, docencia, formación de los menores, ya sea en guarderías, colegios, internados, residencia, colonias veraniegas, deportes y otras actividades, será decididos por ambos progenitores de común acuerdo teniendo en cuenta lo mejor y más beneficioso para los hijos, resolviendo el Juzgado en caso de discrepancia.//2ª.- En cuanto el régimen de visitas del padre con los menores sera siempre en interés de estos de la siguiente forma el de fines de semana alternos desde las 21.00 horas l hasta las 21 horas del domingo .Las vacaciones se dividirán por mitad eligiendo el padre los años pares y la madre los impares de la siguiente forma;//A. Las Navidades: la primera mitad comprenderá desde la salida del colegio del último día de clase hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; y la segunda mitad, desde el día 30 a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas. El 6 de enero, el progenitor al que no le corresponda ese día la custodia de los menores tendrá derecho a tenerlos consigo desde las 14:30 hasta las 20:00 horas.//B. Semana Santa: la primera mitad desde el viernes de Dolores a las 18.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 14:00 horas y, la segunda mitad, desde el Miércoles Santo a las 14:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.//C.-Feria de Sevilla ,primera mitad desde la salida del colegio del martes hasta el jueves a las 20.00 y la segunda desde entonces hasta el domingo a las 20.00 horas//D-Las vacaciones de verano se dividen en dos períodos, el primero desde la salida del colegio hasta el dia 31 de julio alas 21 horas el segundo periodo desde entonces hasta el ultimo dia de vacaciones escolares a las 21 horas.// 3ª.-En cuanto a los alimentos el señor Basilio debe de satisfacer 150 euros para cada menor los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la demandante , cantidad que será actualizada con el Índice general de Precios al Consumo. Los gastos extraordinarios se dividirán por mitad entre ambos progenitores//Ambos progenitores sufragarán por mitad todos los gastos extraordinarios que por razones de salud, mejora o complemento de su formación y educación, viajes y vacaciones organizados y otras actividades escolares no cubiertas por la sanidad pública o la enseñanza pública se produzcan se produzcan en la vida de su hijos. El carácter de gasto extraordinario y la necesidad del mismo deberá ser objeto de consulta entre ambos progenitores, resolviéndose por el Juzgado en caso de discrepancia.//TERCERO.- En cuando al uso y disfrute de la vivienda familiar quedara en la misma la señora Montserrat en compañía del los menores .Se entiende no debe establecerse pensión compensatoria entre los cónyuges .//CUARTO .-Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procésales".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primer grado, que decreta el divorcio de los litigantes y adopta medidas reguladoras de sus efectos personales y patrimoniales, interpone recurso de apelación la demandante Sra. Montserrat , que discrepa de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, y solicita su fijación en 400 euros mensuales a razón de 200 euros para cada uno de ellos.

SEGUNDO.- Partiendo de criterio de proporcionalidad entre las necesidades de los menores alimentistas y la capacidad económica del progenitor no custodio alimentante, según el "status" social y el nivel económico de la familia, que consagra el Art. 146 del Código Civil , y teniendo en cuenta que una prestación alimenticia de 150 euros mensuales tiene el carácter de mínimo vital de subsistencia, procede cifrar en 350 euros mensuales la pensión de alimentos paterno-filiales, puesto que las necesidades de Josué y de Claudia, nacidos en 1994 y 2004 respectivamente, son las ordinarias y usuales en menores de sus edades, y los ingresos del Sr. Basilio ascienden a unos mil euros mensuales, de manera que dicha pensión (175 euros para cada hijo) representa el 35% de los recursos económicos del progenitor no conviviente con los hijos.

TERCERO.- La amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar no constituye una carga del matrimonio sino una deuda de la sociedad de gananciales, razón por la cual no es procedente imponer al 50% el pago de las correspondientes cuotas, sin perjuicio de que, al liquidar la extinta sociedad conyugal, aquél de los ex-consortes que haya contribuido en mayor medida al pago del gravamen hipotecario sea titular de un derecho de reembolso a incluir en el pasivo ganancial.

CUARTO.- Dado el signo de la presente resolución y la especial índole de las cuestiones litigiosas, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Isabel Hinojosa García, en nombre y representación de Dª Montserrat , contra la sentencia de 29 de Septiembre de 2010, debemos modificar dicha resolución en el único sentido de cifrar en 350 euros mensuales y actualizables el importe de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes; no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de segundo grado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.