Sentencia Civil Nº 245/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 555/2011 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 555/2011 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 565/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A N ú m. 245

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 565/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Vilanova i la Geltrú, a instancia de CAIXA D'ESTALVIS DE MANRESA contra ESE CALVET GALLEGO S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de febrero de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

"FALLO: estimo íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. López Jurado, en nombre y representación de la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA i MANRESA, y condeno a la mercantil ESE CALVET GALLEGO SL, a que firme que sea esta sentencia, haga pago a la demandante de la suma de 5.041,93 euros de principal y al pago de los intereses convenidos o a falta de convenio los legales de dicha suma desde la interpelación judicial, con expresa condena en costas a la demandada y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de abril de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la demandada Ese Calvet Gallego,S.L. la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por Caixa d'Estalvis de Manresa, con fundamento legal en las normas generales de las obligaciones y contratos, en ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad de 5.041'93 €, que es el saldo deudor, a 7 de septiembre de 2009, del contrato de cuenta corriente nº 2041 0152 57 0040011914, de 31 de mayo de 2006, concertado con la demandada, alegando la apelante, con fundamento en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, la nulidad de determinadas cláusulas del contrato de cuenta corriente.

Centrado así el objeto de la apelación, es lo cierto que, según el artículo 3 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, únicamente son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Y, según el artículo 1 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , su ámbito de aplicación se limita a los contratos de concesión de crédito a un consumidor, entendiéndose por consumidor, a los efectos de esta Ley, la persona física que, en las relaciones contractuales que en ella regulan, actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

En el presente caso, la demandante es una sociedad mercantil, que actúa en el ámbito de una actividad empresarial, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, consistente en las partidas del extracto de la cuenta corriente, y la ausencia de prueba en contrario, por lo que no son aplicables, en este caso, las normas sobre protección de consumidores de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993; el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; o la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo.

Es aplicable la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, según la cual no toda condición general es abusiva, encontrándose sometida la contratación entre profesionales a las normas generales sobre la nulidad contractual, lo cual no impide que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general cuando es abusiva, o cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, pero teniendo en cuenta las características específicas de la contratación entre empresas, estando prevista en el artículo 8 la nulidad de pleno derecho únicamente de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la Ley 7/1988 o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

SEGUNDO .- Alega la apelante la nulidad de la cláusula 8ª del contrato de cuenta corriente, cuestión nueva que no ha sido objeto de pronunciamiento en la primera instancia, por lo que tampoco puede ser objeto de la apelación contra la sentencia, por cuanto es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ; RJA 1201/1984 y 6607/1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).

TERCERO .- Alega la apelante la nulidad de la cláusula 5ª, sobre extractos y liquidaciones; de la cláusula 7ª, sobre normas de valoración; de la cláusula 9ª sobre comisiones y gastos repercutibles por servicios y operaciones; de la cláusula 10ª, sobre modificación del tipo de interés nominal, comisiones y liquidaciones; y la cláusula 11ª sobre saldos deudores, sin ningún interés legítimo, por cuanto, aún cuando se declarara la nulidad de las condiciones generales del contrato, no se aprecia en qué pudiera afectar a la determinación del concreto saldo deudor a cargo de la demandada, fijado conforme a las condiciones particulares que obra en el anverso del contrato de cuenta corriente (doc 1 de la demanda), y los cargos que se detallan en el extracto (doc 2 de la demanda), siendo doctrina constante, uniforme, y reiterada, que las pretensiones meramente declarativas únicamente son admisibles a condición de que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 1944 ,y 10 de marzo de 1961 ; RJA 1044/1944 y 949/1961 ), y siendo asimismo doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 2000 ; RJA 5546/1998 y 9445/2000 ) que la existencia de un interés, perjuicio, o agravio para el litigante supone un requisito indispensable para la legitimación activa en todo recurso, no considerándose interés legítimo el interés meramente dilatorio.

CUARTO .- Alega la apelante que las comisiones no responden a una prestación efectiva.

En relación con las comisiones, el artículo 5 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, dictada en virtud de la habilitación prevista en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece que las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente, aunque, en ningún caso, podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente, debiendo las comisiones o gastos repercutidos responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

También en los artículos 1258 y 1283 del Código Civil se establece con carácter general, en materia de obligaciones y contratos, que los contratos obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado; y que, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

En el presente caso, en el contrato de cuenta corriente (doc 1 de la demanda) se prevén varias comisiones, entre ellas una comisión de mantenimiento de 3 € mensuales, una comisión por reclamación de descubierto de 25 €, o una comisión de saldo descubierto de 1'500 %, con un mínimo de 4'50 €; y también en el contrato de tarjeta de empresa, asociado al contrato de cuenta corriente, y que fue aportado en período de prueba (f.65), se prevén varias comisiones, por disposiciones de efectivo a crédito y a débito, no observándose en el extracto (doc 2 de la demanda), que se reclamen otras comisiones distintas de las pactadas, apareciendo el cargo de las comisiones a partir de la existencia del descubierto en la cuenta, a partir del 1 de abril de 2009, no impugnándose tampoco en la oposición de la demandada, o en la apelación, concretos cargos por comisiones.

QUINTO .- Alega también la apelante que los intereses son abusivos, siendo así que, en relación con la cuestión de los intereses, un importante sector de la doctrina científica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001;RJA 7141/2001 ) sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, o Ley Azcárate, de 1908, si bien es igualmente cierto que otro sector de la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002; RJA 4045/2002 ), admite que, aunque los pactos sobre intereses de demora, anatocismo, y cláusula penal, sean permitidos por el Código Civil, no escapan a la aplicación de la Ley Azcárate de 1908, que se refiere en el artículo 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza.

En cualquier caso, la Ley de 23 de julio de 1908 sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios: los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales; y los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

En este caso, no estando claramente concretado el motivo de la impugnación referido a alguna de las clases de prestamos usurarios, según doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989 , 7 de noviembre de 1990 , y 7 de mayo de 2002 ; RJA 6383/1989 , 8351/1990 , y 4045/2002 ), para calificar de normal el interés pactado, para no ser calificado el préstamo de usurario, hay que tener en cuenta tanto lo establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como usurarios sólo por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Estando constituida la legalidad vigente por el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios, establecido desde la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, tanto en la práctica como en los usos mercantiles es frecuente que los intereses de demora, que no son los remuneratorios, ni los intereses por excedidos de la norma del artículo 19,4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , dada su finalidad punitiva por la mora del acreditado, aparezcan fijados en un tipo de alrededor del 30%, en los préstamos no hipotecarios, y otras operaciones bancarias.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 (RJA 7141/2001 ) declara que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1991; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (RJA 2879/2002 ) admite un interés de demora pactado en el 24% anual para un arrendamiento financiero sobre un camión, en fecha 11 de abril de 1991, suponiendo un TAE del 26'82%.

En consecuencia, en este caso, ante la ausencia de cualquier prueba sobre la práctica y los usos mercantiles, no puede entenderse que el interés por descubierto fijado en 33'18 % TAE, para una operación de cuenta corriente, sea un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

SEXTO .- Alega, por último, la demandada apelante la ausencia de acreditación por la demandante de la deuda reclamada por importe de 5.041'93 €, por haberse limitado la prueba de la demandante a la aportación del extracto (doc 2 de la demanda).

En relación con la prueba del saldo deudor, es lo cierto que, en los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Febrero de 1992 , que la ley establezca, en relación con la certificación del saldo, que la cantidad reclamada es líquida para poder despachar la ejecución, no significa que presuma que es cierta o verdadera, puesto que tanto en el proceso de ejecución como en el proceso declarativo, no hay ninguna prueba que merezca la calificación de prueba privilegiada, siendo plenamente aplicables las reglas sobre la prueba de las obligaciones, incluidas las que reparten la carga de la prueba a partir del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat",la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 );y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En este caso, habiendo aportado la demandante el extracto de la cuenta corriente (doc 2 de la demanda), en el que aparecen detallados los cargos, con indicación de su fecha, concepto, e importe, no ha impugnado la parte demandada ningún concreto cargo del extracto, y no ha propuesto tampoco ninguna prueba que permita alcanzar la conclusión, siquiera presuntiva, de la incerteza de alguna de las partidas que conforman el extracto del que resulta el saldo deudor, siendo así que, en cualquier caso, la comprobación de la exactitud aritmética de la liquidación en todas sus partidas pertenece al ámbito de la prueba pericial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990 ),no habiendo sido propuesta prueba pericial, no habiéndose practicado en definitiva ninguna prueba que contradiga la documental aportada por la actora, debiendo tenerse por cierto el saldo reclamado.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la oposición de la parte demandada, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO .- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada ESE CALVET GALLEGO S.L. se CONFIRMA la Sentencia de 23 de febrero de 2011 dictada en los autos nº 565/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vilanova i la Geltrú , con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE