Sentencia Civil Nº 245/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 267/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000245/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 26 de noviembre de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 267/2012, derivado de los autos de proceso de modificación de medidas establecidas en proceso de divorcio nº 553/2011 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante, el demandante, Sr. Artemio , r epresentado por el Procurador Sr. ARAIZ y asistido por el Letrado D. FERNANDO AREOPAGITA MARTÍNEZ ; parte apelada, la demandada , Sra. Esmeralda , representada por la Procuradora Sra. ZOCO y asistida por el Letrado D. VICTOR LEAL GRADOS .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de mayo de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en los autos de proceso de modificación de medidas establecidas en proceso de divorcio nº 553/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimola demanda presentada por D. Artemio , a través de su representación procesal, contra Dña. Esmeralda , también debidamente representada y, en consecuencia, ratifico las medidas fijadas en sentencia de fecha 17 de septiembre de 2009 y condeno a D. Artemio al pago de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Contra la indicada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandante mediante escrito presentado el 6 de julio de 2012, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual se estimara la demanda interpuesta de conformidad con los términos planteados por la parte ahora apelante en su escrito de demanda.

Conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de la parte demandada mediante escrito presentado con fecha 27 de julio se opuso al recurso de apelación articulado de adverso interesando la confirmación de la sentencia recurrida con expresa condena de las costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante providencia de fecha 9 de octubre se acordó señalar para deliberación y resolución en el presente recurso el día 21 de noviembre.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La parte actora, interpuso demanda de modificación de medidas, en relación con las establecidas en la sentencia de divorcio de 17 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Estella confirmada por la de este Tribunal de 1 de octubre de 2010 en la que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el entonces y ahora demandante Don. Artemio , concretamente en la medida relativa a la fijación de la pensión compensatoria, cuya cuantía y duración temporal indefinida establecimos en nuestra precedente sentencia que acabamos de calendar rarificando como decimos el criterio a este respecto fijado por el Juzgado ' a quo', en la expresada sentencia de 17 de septiembre de 2009 .

La pretensión modificativa, que ahora se reitera en la presente apelación, se basa en la concurrencia del supuesto de 'alteración sustancia, radical, no imputable a quien pretende hacer valer sus efectos jurídicos, permanente e imprevisible', de las circunstancias que fueron tomadas en consideración para el establecimiento de la medida cuya modificación se pretende, concretadas en este caso en el hecho de que Don. Artemio en el mes de septiembre del año 2009 sufrió un episodio que afecto gravemente a su salud, siendo intervenido con fecha 4 de septiembre en el año 2009 de un absceso cerebral, sufriendo un cuadro hemipléjico derecho y trastorno afásico del lenguaje tras diagnóstico de proceso expansivo cerebral. Manteniéndose por la parte actora que como consecuencia de los graves problemas de salud que sufrió en las fechas y del modo expresado y una vez que se estabilizaron sus problemas de salud, presenta secuelas graves consistentes en afasia de predominio motor, así como una grave limitación que conlleva que si bien puede producir todos los fonemas del habla, en algunas ocasiones lo hace de manera imprecisa. Además su discurso es lento, impreciso y laborioso, lo cual merma significativamente de sus posibilidades de comunicación con el entorno. Además de ello, el Sr. Artemio , como consecuencia del cuadro hemipléjico presenta afirmadamente graves limitaciones funcionales que afectan gravemente a su deambulación, limitándola y que afectan, limitan y en su caso imposibilitan que el Sr. Artemio puede realizar determinadas actividades y ocupaciones diarias.

En base a tales consideraciones se solicitó con carácter principal se diera lugar a la modificación de medidas interesada, declarándose la extinción de la pensión compensatoria -cuya cuantía actualizada al mes de junio del año 2011 añadiremos es la de 606,52 euros-. Solicitándose con carácter subsidiario, que se acuerde la modificación de la cuantía de la pensión compensatoria quedándose la misma en el importe de 100 euros mensuales o bien en aquel importe que se fije prudencialmente por el Tribunal.

En la sentencia de instancia se desestima la pretensión tanto principal como subsidiaria, pues si bien se acepta como no puede ser de otro modo que el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4 de marzo de 2010 reconoció al actor el derecho a percibir una pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo tipo de trabajo, por importe de 2.593,84 euros mensuales -al tiempo de pronunciarse la sentencia de instancia 2.277,51 euros mensuales-, pues tuvo que ser intervenido como consecuencia de una absceso cerebral y sufrió igualmente una hemiplejia derecha y afasia motora del lenguaje; lo que determina el parecer de la Juzgadora a quo que el Sr. Artemio requiere de la ayuda de terceras personas para poder desenvolverse en su vida cotidiana, especialmente para organizar su casa en lo que a las tareas domésticas se refiere, pues al sufrir evidentes limitaciones como consecuencia del accidente vascular producido, si bien tiene autonomía para andar aunque dando pasos muy cortos. Se cuestiona la realidad de la entidad cuantitativa del pago de la suma que mensualmente afirma el Sr. Artemio abonar a la persona que se ocupa de su cuidado la Sra. Celsa , que según se expresa en la sentencia recurrida 'se antoja excesivo para la entidad de los servicios que le presta...' -1.200 euros mensuales-. Considerándose desde la perspectiva de la valoración jurídica de la cuestión, que 'el actor debería plantearse... reducir dicho gasto antes que reducir la pensión que en su momento se comprometió a satisfacer...', para añadirse que la suma de tal pensión se fijó 'precisamente para compensar la dedicación de Dña. Esmeralda durante sus 17 años de matrimonio a las atenciones de la familia y del hogar' (con referencia a la cláusula sexta titulada 'sobre la pensión por desequilibrio del articulo 97 del Código Civil del convenio regulador de la separación de las personas aquí en litigio datado el 5 de junio de 1.997, judicialmente homologado en la sentencia de separación de 17 de junio de 1.997 ). No considerándose en definitiva que concurran los requerimientos precisos para entender que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias que permita atender a la solicitud principal o subsidiaria formulada por la parte actora, pues según se argumenta específicamente en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia '... en este caso el Sr. D. Artemio ha acudido a una vía para reducirle pago de una obligación económica que el asumió voluntariamente cuando se antoja mucho más sencillo contratar los servicios de una empleada 'más económica... 'Ha quedado acreditado que sus necesidades se reducen a hacer las tareas domésticas, subir escaleras o coger peso y, para ello, no precisa de un servicio de veinticuatro horas que parece que se ha incluido artificiosamente para el acto del juicio'.

Quizás huelga decir que en el recurso se pretende, la estimación de la pretensión deducida con carácter principal en la demanda, es decir, la de extinción de la obligación de abono de la pensión compensatoria, o en su caso la atención de la petición subsidiaria para reducir la pensión a la suma de 100 euros o a aquella que prudencialmente fije el Tribunal inferior a la actualmente vigente.

SEGUNDO.-En la alegación primera del recurso se contiene un relato expositivo relativo a las razones que motivaron en su momento la promoción de la demanda que ha sido desestimada en la instancia destacándose que en la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 4 de marzo del 2010, en la que se declaró al Sr. Artemio en situación de incapacidad permanente con el grado de absoluta para todo tipo de trabajo, se acordó una pensión por incapacidad de un importe de 2.254,96 euros mensuales líquidos, siendo así que en la actualidad, el Sr. Artemio percibe la cantidad de 2.277, 51 euros mensuales en concepto de pensión por incapacidad.

En la alegación segunda se destaca que considera la Juzgadora 'a quo' en su resolución, que como consecuencia de las graves secuelas que parece el Sr. Artemio precisa de la ayuda de una tercera persona para la realización de las tareas del hogar. Destacándose las declaraciones testificales de la fisioterapeuta Sra. Agustina y de la logopeda Sra. Milagrosa , de las que se deduce por la parte recurrente, que el Sr. Artemio debe abonar en gastos de fisioterapia una cantidad superior a los 200 euros mensuales y para la atención a las necesidades de rehabilitación de su lenguaje una cantidad que oscila entre los 60 y los 120 euros.

En la alegación tercera del recurso se considera específicamente desde varios aspectos, la necesidad que al parecer de la parte de la recurrente, tiene el Sr. Artemio para la ayuda en la realización de las tareas de posibilitud desenvolvimiento en la vida cotidiana especialmente para organizar su casa en lo que a las tareas domésticas se refiere. Cuestionándose la valoración que se realiza en la sentencia de instancia sobre la necesariedad del pago de la suma de 1.200 euros mensuales para la asistencia en las tareas domésticas y desenvolvimiento vital que afirmadamente por parte del Sr. Artemio este abona a la Sra. Celsa . Ocupándose detalladamente el recurso de impugnar las consideraciones establecidas en la sentencia recurrida a través de las cuales por la Juzgadora 'a quo' se cuestiona la propia realidad del gasto y en segundo lugar, la propia necesidad de que el Sr. Artemio precise de asistencia durante veinticuatro horas para la atención en sus expresadas necesidades domésticas y de desenvolvimiento vital.

En la alegación cuarta del recurso se contradice la consideración que se establece por la Juzgadora 'a quo' específicamente en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia al que antes nos hemos referido en cuanto a que el actor debería plantearse mas bien reducir el gasto de asistencia que reducir la pensión que en su momento se comprometió a satisfacer.

Y finalmente la alegación quinta se dedica a contradecir las consideraciones que se establecen en la sentencia de instancia, en lo relativo a que para el supuesto de ser ciertos los gastos que el Sr. Artemio debiera afrontar, estas expensas, no merman la capacidad económica del demandante, haciéndose alusión a los saldos de las cartillas de ahorros por importe respectivos de 78.000 euros y de 35.000 euros.

Así planteado el conjunto argumentativo motivador del recurso , de recurso el recurso , podemos recordar que esta Sala de forma reiterada viene razonando a la hora de pronunciarse sobre si concurren o no los requisitos necesarios para que una demanda de modificación de medidas definitivas pueda prosperar , en el sentido de que deben considerarse los siguientes elementos que conforman el razonamiento jurisdiccional al respecto :

- En primer lugar, hemos afirmado que la posibilidad legal de modificar las medidas judiciales adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, una vez hayan ganado firmeza, prevista en el último párrafo del artículo 90 y en el inciso final del artículo 91, ambos del Código Civil , y que, en lo que concierne a la pensión compensatoria del artículo 97, se concreta en la posible modificación de su cuantía o en su extinción, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 100 y 101 de dicho cuerpo legal , no significa, aunque a veces así se sostenga, que las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales carezcan, respecto de las medidas complementarias que regulen, de la eficacia propia de la cosa juzgada; antes, al contrario, tales preceptos legales ponen de manifiesto la vinculación a que se hallan sujetos los tribunales al impedirles modificar las resoluciones firmes salvo que se acredite haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias; alteración que, por suponer una variación de las identidades procesales contempladas legalmente como criterios identificadores y delimitadores del objeto litigioso ( artículos 222 , 218.1 y 400 de la LEC ), permitirá dicha modificación al no poder apreciarse ya, entre lo resuelto por sentencia firme y lo sometido a nueva decisión judicial, la plena identidad exigida para que la cosa juzgada surta sus efectos en el segundo proceso. Más aún, cabría señalar, incluso, que, en los procesos matrimoniales, la cosa juzgada despliega su eficacia vinculante en mayor medida que en otro tipo de procesos pues no bastará para excluirla cualquier variación en las circunstancias (elemento definidor de la causa de pedir), sino que será preciso, también, que esa variación pueda ser considerada como sustancial.

- En segundo lugar, debemos tener también presente que la llamada cosa juzgada material despliega sus efectos en un doble sentido:

1.- Positivo o prejudicial, obligando al Juez de un proceso a acatar lo resuelto en otro anterior por sentencia firme. Efecto apreciable en los procesos de divorcio seguidos después de haber recaído sentencia firme de separación y en los que, siendo indeclinable un pronunciamiento sobre todas aquellas cuestiones que conforman el objeto del proceso, esto es, las que, por afectar a hijos menores de edad o incapacitados, constituyen objeto necesario del mismo, más aquellas otras que, permaneciendo en el ámbito de la libre disponibilidad de las partes, hubieren sido oportunamente planteadas, tal pronunciamiento no puede variar del contenido en la previa sentencia de separación, salvo, claro está, que se hubiera acreditado una alteración sustancial de las circunstancias (efecto recogido en el artículo 222.4 de la LEC .).

2.- Negativo o excluyente, recogido en la máxima 'non bis in idem', impidiendo que sea sometida de nuevo a juicio una pretensión ya resuelta por Sentencia firme dictada en proceso anterior (efecto apreciable, salvo la cumplida acreditación de haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias, en aquellos procesos dirigidos 'ad hoc' a modificar las medidas acordadas en anterior sentencia firme y hoy expresamente previsto en el artículo 222.1 de la LEC ).

- En tercer lugar, conforme a reiterada doctrina, hemos establecido, que 'incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de los nuevos condicionantes fácticos, en cuanto susceptibles de ser incardinados en las referidas previsiones legales -penúltimo párrafo del artículo 90 e inciso final del 91, ambos del Código Civil -, debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni respecto de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora, como ajena a dicho litigante, esto es, no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva'.

- En cuarto lugar, que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

-En quinto lugar, que al actor le incumbe no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados.

En este sentido, por todas, SSAP Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra : núm 93 /2012 de 16 de abril ; núm. 261/2011, de 30 de septiembre ; 193/2011, de 15 de junio ; 69/2009, de 24 abril (JUR 2010102894 ) y 309/2008, de 19 diciembre (JUR 2010103048), y en las que en ellas se citan.

Aplicándose los expresados criterios decisorios al caso que ahora nos ocupa, consideramos que la exposición fáctica y la valoración jurídica en relación con los hechos acreditados en la sentencia de instancia, resulta plenamente razonable, la valoración de la cuestión esta suficientemente ponderada y se ha argumentado equilibradamente a los efectos de considerar que en el presente caso no pueden apreciarse los requerimientos jurídicos que determinan la posibilidad de apreciar la concurrencia de los requisitos necesarios para que puede prosperar una demanda de modificación de medidas definitivas como la aquí planteada.

Existe un dato plenamente constatado, que posee una importante relevancia en los efectos decisorios que ahora nos ocupan. Durante la tramitación del proceso de divorcio 326/2.007, a cuyas sentencias dictadas por el Tribunal 'a quo' con fecha 17 de septiembre de 2.009 y por este Tribunal con fecha 1 de octubre de 2.010 nos hemos referido en el precedente fundamento, se produjo la enfermedad, que ha originado los problemas de salud en los que se funda la pretensión modificativa por la parte actora. Concretamente se iniciaron el 24 de agosto de 2.009 véase el parte de asistencia en el servicio de urgencia del Hospital García Orcoyen de Estella prestado Don. Artemio a los folios 39 y 40 de las actuaciones-. Sin embargo, esta circunstancia no fue 'llevada' -en términos procesales- a dicho proceso de divorcio.

En el caso que ahora nos ocupa, no concurren los requerimientos precisos para establecer la decisión extintiva, confinados a los dos supuestos que se establecen en el artículo 101 del Código Civil evidentemente no concurrentes en el presente, caso, pues la Sra. Esmeralda no ha contraído nuevo matrimonio y no se ha acreditado que viva maritalmente con otra persona y la causa que motivo el establecimiento del desequilibrio no ha cesado. Específicamente si se valora en relación con el último supuesto extintivo que hemos considerado, la etiología convencional de la pensión compensatoria de la que anteriormente hemos hecho mérito.

En relación a la pretensión modificativa, los argumentos considerados en la sentencia de instancia a este respecto son plenamente aceptables. Aun en el supuesto de que los gastos de fisioterapia y logopedia se mantengan en el tiempo, para su atención dispone de plena capacidad de atención patrimonial, el Sr. Artemio , tendiendo exclusivamente a sus ingresos regulares. Y así debe repararse, en que al tiempo de pronunciamiento de la sentencia de divorcio, dichos ingresos, eran aproximadamente en computo anual de 2.169,23 euros, en la actualidad y por razón del cobro de su pensión derivada de la situación en que se halla el Sr. Artemio de incapacidad permanente absoluta, sus ingresos mensuales en computo anual pueden establecerse en unos 2.630 euros.

En lo que atañe a los gastos de asistencia personal con el contenido ya expresado, es perfectamente razonable la consideración que se establece en la sentencia de instancia de que aun siendo cierta -lo que se fija simplemente a nivel de hipótesis en las concretas circunstancias del caso-, la retribución mensual a la persona que se ocupa del cuidado del Sr. Artemio por importe de 1.200 euros; atendiendo al estado de salud del Sr. Artemio las limitaciones funcionales que padece y otros aspectos requeridos para verificación de actividades de apoyo en su desenvolvimiento vital, la remuneración por tales tareas, apreciablemente inferior a la suma propuesta como efectivamente abonada por el Sr. Artemio a la Sra. Celsa .

Igualmente las apreciaciones contenidas en la sentencia de instancia en lo relativo a la real entidad de la capacidad económica del Sr. Artemio , son plenamente aceptables. Por razón de la herencia percibida por el Sr. Artemio de su madre, este se ha beneficiado de la expresada atribución patrimonial. Además de que en virtud de lo dispuesto en la sentencia de divorcio quedó extinguida la obligación de pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo Asier. Igualmente pueden ser compartidas las consideraciones establecidas en la sentencia de instancia acerca de la saneada posición económica que para el Sr. Artemio se puede apreciar en base a la consideración de los saldos existentes en las cuentas bancarias referidas en la resolución recurrida. Sin que tal apreciación se desvirtúe por las alegaciones expuestas por la parte apelante en su recurso en lo relativo a la diferencia de saldo en la cuenta bancaria finalizada con la numeración en 187, en el año 2.009 -92.000 euros- al saldo existente a fecha 29 de mayo de 2.012 -78.043 euros-. Ateniéndonos a cuanto acabamos de precisar en orden a la existencia de atribuciones patrimoniales a título lucrativo en beneficio del Sr. Artemio que inducen a apreciar la mejora de su situación económica en comparación con la existente al tiempo de la tramitación del proceso de divorcio.

TERCERO.-Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado, la sentencia de instancia debe confirmarse y las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación se impondrán a la parte recurrente - artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación sostenido ante este Tribunal por el Procurador Sr. Araiz en representación Don. Artemio frente a la sentencia de fecha 30 de mayo de 2.012 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra en autos de proceso sobre modificación de medidas nº 553/2.011, DEBEMOS CONFIRMAR la sentencia apelada.

Imponiendo al recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.