Sentencia Civil Nº 245/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 198/2013 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00245/2013

RECURSO DE APELACION CIVIL 198/2013(f)

Autos: Juicio Modificación de Medidas 381/12.

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcázar de San Juan.

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Dª MONICA CESPEDES CANO.

S E N T E N C I A NUM. 245/2013

En Ciudad Real, a siete de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 381/2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION CIVIL 198/2013, en los que aparece como parte apelante, Jacobo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES, asistido por el Letrado D. ADOLFO TROCOLI TORRES, y como parte apelada, Micaela , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GEMA MARIA APARICIO TORRES, asistido por el Letrado D. ANTONIO SANZ GORDILLO, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MONICA CESPEDES CANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDI. DE PRIMERA INSTANCIA num. 1 de Alcazar de San Juan, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 28 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª Pilar Diaz-Pavon Molina, en nombre de D. Jacobo , y acuerdo el mantenimiento de la cuantia de la pensión compensatoria establecida en sentencia de separación contenciosa 213/003 en fecha 17 de diciembre de 2003 .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notificada dicha resolución a las partes, por Jacobo , se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustánciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 6 de noviembre del corriente.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la representación procesal de D. Jacobo , disconforme con el auto que resuelve la modificación de medidasiniciadas a su instancia, denunciando inicialmente incongruencia omisiva, pues no se pronuncia la resolución sobre el pedimento contenido en el otrosí tercero de su escrito inicial, por el que solicita se le reintegre en la suma de 197.026,78 €- suma en la que estima se ha enriquecido injustamente su ex esposa al haberse considerado en la cantidad fijada en concepto de pensión compensatoria los ingresos percibidos por el aquí recurrente por la administración de bienes gananciales, a repartir en la liquidación de la sociedad matrimonial -; y denuncia con ello infringido el art. 218.1 y 2 LEC , y 24 CE , por infracción al derecho a obtener una resolución fundada, que le produce indefensión. E igualmente, en cuanto no accede a la modificación pretendida, que concreta en la reducción de la pensión compensatoria a la suma de 929,37 €,impugna la resolución dictada, habrá de entenderse, aún sin cita de motivo que lo sustente, por error valorativo, considerando que la liquidación del régimen de gananciales supone una modificación en la capacidad económica de la ex esposa, a la que se ha de añadir, la disminución en la propia del apelante.

A la estimación del recurso se opone la contraparte considerando, primeramente, extemporánea la incongruenciadenunciada, pues no ha pedido en tiempo y forma el complemento o subsanación de la resolución, y, respecto a la modificación pretendida, interesa el mantenimiento del Auto dictado, en síntesis, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia omisiva de la sentencia.-Ciertamente como pone de manifiesto la parte apelada, después de su dictado el recurrente interpone directamente el recurso que ahora se examina, sin pedir el complemento de la resolución.

El art. 459 LEC dispone que ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello' . Y por su parte el art. 465.2 del mismo texto procesal señala que ' Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso'.

Es claro que el recurrente, advertida la omisión de la sentencia, tenía el cauce del art. 215.2 LEC . No obstante puestos en relación los preceptos citados y transcritos, no colige la Sala la drástica consecuencia que pretende la apelada, el rechazo de la pretensión por extemporánea, más al contrario y de la conjunta interpretación de dichos preceptos, procede en esta alzada resolver sobre la 'compensación' o 'reintegro pretendido'. En resumen, y es lo que viene a obtenerse de la lectura, entre otras de la doctrina contenida en sentencias, entre otras de 14 de Marzo de 2012 del T.S ., cuando razona: 'cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado..

Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 noviembre (LA LEY 198999/2010) (RJ 2010, 8042), establece que « ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC (LA LEY 58/2000) -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ». En el mismo sentido cabe citar la sentencia de 16 diciembre 2008 , así como las más recientes núm. 5/2011, de 21 de febrero , y núm. 891/2011 , de 29 noviembre.'.

Aún cuando el recurrente se limita a señalar que tal omisión le genera indefensión, sin alegar en qué consiste ésta, procede la Sala a examinar sobre el pedimento articulado en el Tercer Otrosí Digo de su demanda inicial, con el que ' ...de conformidad con lo expuesto en el cuerpo de esta demanda con respecto a la aplicación de lo dispuesto por la Sentencia de la AP de Ciudad Real de 16 de diciembre de 2010 recaída en el proceso de Liquidación de Gananciales 255/2006 , y según los cálculos realizados por la perito y contenidos en el informe que se acompaña como documento nº 19, SE RECONOZCA UN PAGO INDEBIDO POR LA CANTIDAD DE 197.026,78 € A FAVOR DE LA DEMANDAD (ENRIQUECIMIENTO INJUSTO) hasta septiembre de 2011, comprometiéndose esta parte a su actualización en el momento en que seamos requeridos a tal efecto, todo ello basado en que ha de reputarse como indebida la cantidad entregada por nuestro representado a la demandad, en concepto de pensión compensatoria, en el porcentaje calculado como dimanante de los ingresos obtenidos por el Sr. Jacobo por los frutos y rentas de los bienes y activos gananciales'

El documento 19 de la demanda, realizado por una especialista en Auditoría-Economía de la empresa, Sra. Dª. Cecilia , se cita literalmente, ' pretende calcular la composición de la pensión compensatoria fijada por el Juez D. Manuel García Sanz, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Alcázar de San Juan, en la SENTENCIA de Separación Contenciosa 213/2003, del 17-12-2003 '. Y en esa pretensión, después de obtener los ingresos anuales de D. Jacobo , que a fecha de la sentencia citada cifra en la suma de 72.299,69 €, vista la cantidad fijada en concepto de compensatoria, concluye que ésta última suma representa el 44,81347015% o aproximadamente el 44,82% de los rendimientos de D. Jacobo , ' según el Juez',o, ya redondeando 'El Juez le concede a Dña. Micaela una pensión compensatoria de aproximadamente el 50% de los ingresos de D. Jacobo '. Continúa el documento manteniendo que 28,55% responde a rendimientos privativos y 71,45% restante procede de rendimientos gananciales, por lo que, sigue infiriendo, en esa misma proporción están contempladas en la pensión compensatoria los rendimientos del obligado al pago. Luego, si desde el dictado de la sentencia de separación hasta septiembre de 2011, el 71,45% de la pensión compensatoria recibida por la ex esposa responde a los rendimientos gananciales, rendimientos que también se computan en la liquidación del régimen matrimonial, en el mismo porcentaje recibirá, por duplicado la recurrida la suma que en total asciende a los 197.026,78 € que se reclaman por el apelante.

El razonamiento no obstante, contiene errores de bulto. Primero por la 'pretensión' del documento, que es, ni más ni menos, que adentrarse en la composición porcentual considerada por el juzgador al fijar la pensión compensatoria en la sentencia de separación. Una, ni si quiera muy detenida lectura de la sentencia, ya pone en evidencia que dicha resolución (aportada con la demanda, folios 24 y siguientes) no señala porcentajes, de donde los ahora obtenidos no tienen base alguna. Pero además se apoya en dos premisas falsas, una, porque ni en la sentencia de diciembre de 2003 ni en la 280/2004 dictada en grado de apelación, se recogen los ingresos anuales de D. Jacobo , como se dice con evidente error al folio 114 vta., básicamente porque la disposición que hoy tiene presentando cuentas (el cuadro del doc. 19) se compensa con la falta de colaboración en el proceso de separación, en el que no se pudo conocer con la exactitud que hoy quiere su capacidad económica, que por ello hubo de ser estimada - que no atendió a los requerimientos se hace constar en la sentencia de diciembre de 2003; reflejándose en la sentencia 280/2004 la ' omisión que ha impedido conocer la real situación económica del apelante' -. La segunda premisa falsa es que el mayor porcentaje de la pensión, un 71,45%, se corresponda con los ingresos derivados de los bienes gananciales. Y es que si es expresiva la sentencia lo es cuando literalmente argumenta que el ahora recurrente ' ejerce la abogacía, que le reporta importantes ingresos , siendo esta su actividad principal'. De donde de haberse fijado unos porcentajes, unos por actividad propia y otros por rendimientos de gananciales - que no se fijan -, de haber sido diferentes al 50%, por el tenor literal, parece que el más alto porcentaje correspondería a la actividad principal, no a los rendimientos de gananciales.

Distinguir en la pensión compensatoria lo que no distingue la sentencia que la fija, haciéndolo además con criterios absolutamente contrarios a lo expresamente consignado en la resolución, es una tarea destinada al fracaso.

El segundo error grosero, en cuanto a grueso, se obtiene de la propia sentencia en la que supuestamente se apoya el apelante para pretender el reintegro o reconocimiento de crédito para la liquidación de gananciales 297/2012. Ya el auto aclaratorio que forma parte integrante de dicha sentencia dice literalmente que ' Lo que razona en concreto dicho fundamento no es otra cosa que, a mayor abundamiento, señalar que no procede efectuar dicha compensación, sin perjuicio de que el solicitante aquí de aclaración pueda replantear la situación en proceso de modificación de medidas, una vez se culmine este procedimiento, se adjudiquen los bienes y pueda ponderarse adecuadamente si procede estimar media alteración sustancial o no delas circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta'. Y de todos es sabido que los argumentos dialécticos, obiter dicta, de refuerzo o a mayor abundamiento, no son argumentos que constituyan ratio decidendi, razón de la decisión, en el caso, de la sentencia dictada en grado de apelación en rollo 20/10, de fecha 16 de diciembre de 2010 .

Pero además de lo anterior el argumento en sí para el pretendido reintegro no es válido; es el aquí apelante el que ha instado la liquidación de gananciales haciendo la propuesta que se documenta en el aportado como 11, folios 53 y siguientes, y concretamente en el folio 56 puede verse que la adjudicación pretendida es al 50%, correspondiendo a cada uno de los ex cónyuges bienes por importe de 22.194,61 €. Aún a riesgo de entrar en el campo de las especulaciones, y en el ánimo de dar cumplida respuesta al recurrente, no se comprende el pedimento articulado cuando en la citada adjudicación el apelante propone en favor de la esposa, en concepto de 'importe actualizado al tiempo de la liquidación de los frutos y rentas de bienes y activos gananciales', computar un abono por suma de 22. 194,61 €. Esta pretensión no se compadece con pedir que, por el mismo concepto, le reintegre 197.026,78€. Y es que, en resumen, si los ingresos por rendimientos de los bienes comunes han sido considerados para fijar la pensión, solo en la liquidación de la sociedad podrá verse a cuánto ascienden esos rendimientos, que por mitad corresponden a los ex cónyuges, y, sabido su monto, también se sabrá qué porcentaje representan dichos rendimientos en el total activo de la sociedad, porcentaje en el que podría cifrase el que en la pensión compensatoria representan esos beneficios, que siendo de cargo de la sociedad, en su pasivo podrían computarse. Pero eso es una cosa y otra exigir un reintegro que ni se contempla en la adjudicación propuesta por el recurrente, donde, como se ha dicho ya y con criterios de parte, resulta acreedora la ex exposa en la suma de 22.194,61 €. En conclusión y terminando, dada la indefinición, el pedimento no puede ser acogido.

TERCERO.-Respecto a la modificación del importe de la pensión que pretende se rebaje a la suma de 929,37 €, nada que añadir a la doctrina consolidada sobre los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la pretensión, expuestos correctamente en la sentencia apelada y a la que, en evitación de inútiles reiteraciones nos remitimos.

Sobre si la adjudicación de bienes y la mejor situación económica en que ésta deja a la ex esposa, son circunstancias con capacidad para la modificación pretendida, la solución es negativa.

No desconoce esta Sala la doctrina del T.S., reiterada en la sentencia de 24 de Noviembre de 2011, con cita de la ' sentencia de este Tribunal, número 864/2010 , de 19 enero (LA LEY 1539/2010), del Pleno de esta Sala ..., en la que se declara la siguiente doctrina jurisprudencial 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios (énfasis añadido) y su situación anterior al matrimonio'.

De manera que el desequilibrio puede desaparecer con la liquidación de gananciales. Lo que ocurre es que esa liquidación aún no ha operado; solo se conoce una liquidación propuesta por el recurrente en su escrito inicial, pero al momento del dictado de esta resolución, no consta en el procedimiento otra cosa que no sea que el 8 de Junio de 2012 estaban convocadas las partes para la comparecencia del art.810.3 LEC (documento 11 bis, folio 59), pero ni consta que haya habido acuerdo, ni, en su defecto, que el designado contador y nombrados peritos, se haya hecho efectiva la liquidación y adjudicación de bienes, o lo que es igual, no consta que la esposa se encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raíz de una liquidación que, en el caso, no se ha practicado.Ni si quiera hay atribución de bienes gananciales, por lo que difícilmente se puede concluir sobre si el desequilibrio se ha restablecido si quiera en alguna medida.

Sobre la merma en la capacidad económica del recurrente, aporta a tales fines la documental a los folios 99 y siguientes, declaraciones trimestrales de actividad económica en estimación directa, declarándose en el cuarto trimestre unos ingresos cercanos a 82.000 €, con unos gastos superiores a los 79.000 €. Pero de nuevo el recurrente vuelve a ser opaco, y, presentando la declaración del IRPF correspondiente al año 2002, no aporta la del 2011, que hubiera permitido, tras la oportuna comparativa, ponderar la fluctuación económica que pretende hacer valer. De manera que no cumple con la obligación de hacer entera y cumplida prueba de la sustancial alteración de circunstancias que permitiría la modificación pretendida, que por ello ha de decaer.

CUARTO.-Costas???? El art. 398.1 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jacobo contra la sentencia dictada con fecha 28 de Enero del año en curso, en procedimiento de modificación de medidas seguida con el númer0 381/2012 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Alcázar de San Juan, CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo dia de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.