Sentencia Civil Nº 245/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 52/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00245/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SIGUENZA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000327 /2011

Apelante: Marí Trini , Custodia

Procurador: SANTOS MONGE DE FRANCISCO

Abogado: ANGEL LUIS SARRALDE DOMINGO

Apelado: Gaspar

Procurador: SONIA MARIA LAZARO HERRANZ

Abogado: CASIMIRO HERRAIZ ROMERO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

SENTENCIA Nº 245/13

En Guadalajara, a doce de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de J. Verbal nº 327/11, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE SIGUENZA, a los que ha correspondido el Rollo nº 52/13, en los que aparece como parte apelante Marí Trini , Custodia , representado por el Procurador de los tribunales D. SANTOS MONGE DE FRANCISCO, y asistido por el Letrado D. ANGEL LUIS SARRALDE DOMINGO, y como parte apelada Gaspar , representado por la Procuradora de los tribunales Dª SONIA MARIA LAZARO HERRANZ, y asistido por el Letrado D. CASIMIRO HERAIZ ROMERO, sobre Acción negatoria de servidumbre, siendo Magistrada Ponente - constituido como órgano unipersonal la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRA NOFRÍAS

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 30 de noviembre de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Marí Trini y DÑA. Custodia contra D. Gaspar . Con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente procedimiento'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Marí Trini y Custodia , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día12 de noviembre del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación frente a la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Sigüenza que desestima la acción negatoria de servidumbre interpuesta manteniendo que no se acredita la titularidad del callejón sobre el que se han abierto las ventanas que han dado lugar a la acción negatoria de servidumbre ejercitada.

Como punto de partida señalar que puesto que el dominio se presume libre, y de no existir servidumbre el demandado debería ajustar la apertura de huecos en pared propia a lo que señala el artículo 581 del Código Civil y ello aunque se invoque la existencia prolongada en el tiempo de las ventanas ese hecho no afecta a la existencia de la servidumbre cuya existencia se pretende negar.

Como pruebas importantes a destacar cabria aludir a la documental consistente en `planos del catastro donde aparece una franja de terreno entre las propiedades de los litigantes, el documento de 22 de marzo de 1956 por el que los herederos de Jose Antonio se repartían las fincas, el contrato privado de compraventa por el que adquirió el demandado, el interrogatorio de las partes y la testifical, además del reportaje fotográfico y documentos del procedimiento de ejecución de títulos judiciales tramitado con el numero 25/2009, tras cuyo examen cabe anticipar que las pruebas practicadas no avalan la naturaleza pública del callejón por lo cual los huecos abiertos deberían encontrarse dentro de los límites legales.

El Tribunal Supremo viene indicando sobre este punto que la determinación de si un lugar litigioso es vía de uso público o privado, es una cuestión de hecho, determinable por el uso inmemorial del mismo, por la afectación a un servicio público, o por su inclusión en un inventario ( STS 11-7-1989 ), de modo que tal vía pública sólo cabría entenderla con aplicación a los terrenos que sirven para poner en comunicación o para transitar por ellos a cualquier persona con independencia de su anchura y urbanización ( STS 22 de noviembre de 1989 , y las que en ella se citan.)

En efecto la propia parte demandada alude a la titularidad del callejón, no apunta o mantiene que se trate de un callejón en el sentido de publico, sino que afirma que las dos partes tenían acceso al callejón añadiendo que 'era de todos, usaban el callejón todos, 'era una sola finca' extremo este ultimo en el que todos coinciden era toda la manzana de la misma familia y se repartió entre los herederos.

Apuntado lo que antecede hay que decir que nos encontramos ante una servidumbre de luces y servidumbre de carácter negativo, así lo ha sostenido de forma constante y reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias del 16-11-81 ; 6- 10- 84; 16-09-97 , entre otras. De manera que el cómputo del plazo para que opere el instituto de la prescripción ya sea adquisitiva o extintiva exige la realización de un acto del titular del 'predio sirviente' tendente a negar la existencia de la servidumbre y la prohibición del titular del 'predio dominante' para que lo realizara. Dado que en el caso de autos ese acto obstativo no ha tenido lugar, no ha comenzado a transcurrir el plazo necesario para alcanzar la prescripción extintiva de la acción negatoria, al margen del presente litigio.

Analizaba un supuesto similar esta Audiencia en sentencia de 28 Sep. 2007 que partía de que 'no existiendo título que ampare la creación de la servidumbre, se ha de recordar que la apertura de huecos o ventanas en pared propia determina la consideración de la pretendida servidumbre como aparente, pero negativa, Ss. T.S. 30-5-1986, 31-5-1986, 27-2-1993, de parecido tenor S.T.S. 16-9-1997 y 12-6-1995 , la cual mencionó que su adquisición por prescripción ordinaria requeriría el transcurso de veinte años desde que se produjera el hecho obstativo; exigiendo la inmemorial, una vez entrado en vigor el C.C., que se justificara que fue consumada antes de su vigencia y de conformidad con la legislación anterior, criterio mantenido igualmente en S.T.S. 22-7-1994 , que concretó que incumbe a quien alega la existencia del gravamen probar oportunamente la adquisición por prescripción ordinaria, acreditando el transcurso del plazo legal desde el hecho obstativo o su adquisición por tiempo inmemorial con anterioridad al C.C., sin que en el caso examinado conste que el titular del predio dominante haya ejercitado ningún acto obstativo, por lo que la prescripción solo cabría al amparo de la legislación histórica ganada con anterioridad a la entrada en vigor del C.C.. Por ello, no existiendo hecho obstativo y no probada la adquisición por tiempo inmemorial, extremos que la propia parte recurrente reconoce, no puede entenderse adquirido por dicho medio el gravamen'.

Analizaba esta sentencia en el fundamento de derecho tercero el concepto de vía publica y así «Planteada así la cuestión, se ha de recordar que, como ha apuntado esta Sala, entre otras, en la sentencia de fecha 20-12-2004 , aunque es cierto que a los efectos que nos ocupan la Jurisprudencia ha venido contemplando un concepto amplio y flexible del concepto de 'vía pública', el cual no necesariamente ha de coincidir con el administrativo de camino o calle pública; aplicándose analógicamente a las acequias, a las travesías y a los caminos de uso general, aunque no estuvieren catalogados como tales en los archivos administrativos, no es menos cierto que, como apuntó la S.T.S. 22-11-1989 , en exégesis y consiguiente interpretación y alcance del o artículo 584 del Código Civil , este precepto se concreta a los casos de mediar una vía pública, y por tanto no se refiere al de mediar un terreno distinto, aunque fuera de uso público, dado que la denominación de vía pública sólo cabe entenderla con aplicación a los terrenos que sirven para poner en comunicación o para transitar por ellos a cualquier persona con independencia de su anchura y urbanización, criterio reiterado en la S.T.S. 22-12-2000 , la cual recalcó la necesidad de que el terreno en cuestión se utilice como elemento de comunicación para tránsito de personas; añadiendo que, por tal razón, no será de aplicación la excepción al dedicado a un paso limitado y condicionado (en el supuesto en ella enjuiciado a las necesidades del servicio de un acueducto y acequia); precisando que corresponde a quien lo alega la acreditación de que inmueble sobre el que se pretende mantener abiertos los huecos constituye un bien de dominio o uso público, como exige la S.T.S. 25-9-1991 . De modo que, como añadimos en la sentencia mencionada, no puede considerarse aplicable el supuesto excepcional del art. 584 C.C . y sí la norma general del art. 582 C.C ., así como la restante normativa civil y doctrina que la interpreta en materia posesoria y de servidumbres y en concreto lo establecido en al art. 444 C.C ., que contempla que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión, cuando no se justifique debidamente la existencia de dicho camino de uso público, a lo que no puede equipararse una utilización esporádica y únicamente permitida ocasionalmente a algunos vecinos por el dueño por un terreno de propiedad particular, aunque este puntualmente no estuviere debidamente cercado o cerrado'.

Continuaba la misma resolución refiriéndose a otros pronunciamientos al respecto'. En efecto, en la sentencia de fecha 25-3- 2003 mencionamos el referido concepto amplio de vía pública a los fines del art. 584 C.C . como terreno de comunicación para transitar cualquier persona con independencia de su anchura y ubicación, pero también aclaramos que, al margen de su conceptuación administrativa, se exige que esté abierto al uso público general de los vecinos; recordando que es constante la Jurisprudencia que enseña que la determinación de si un lugar litigioso es vía de uso público o privado es cuestión de hecho (Ss. T.S. 7-11-1987 y 11-7-1989), sin que, en el caso que ahora nos ocupa, a diferencia del examinado en la reseñada resolución, se haya justificado debidamente la existencia de ninguna vía de paso de uso general; obrando, en autos pruebas que apuntan a la tesis contraria. En primer término, la propia realidad fáctica del terreno comprobada en el reconocimiento judicial evidencia que la franja de terreno a la que dan las ventanas no se encuentra abierta al paso; existiendo un una de sus extremos un garaje propiedad del actor o en otro una verja de cerramiento; habiéndose llevado a cabo las citadas construcciones, con los permisos municipales correspondientes, muchos años antes de producirse la reconstrucción de la casa del demandado. Por otro lado, el pretendido camino callejón no consta en ninguno de los planos catastrales aportados, en los que las fincas de los litigantes figuran como colindantes entre sí, sin vía alguna que las separe'.

Por otro lado es importante destacar, como se apuntaba anteriormente, la postura adoptada por el demandado que no alude a camino publico en ningún momento sino a vía o paso común de las propiedades de la manzana que tuvieron un propietario o causante común, concluyendo su declaración diciendo que 'el callejón lo considero mío' insistiendo en que en ningún otro momento el requerido afirmare la existencia de dicha vía de uso público, lo que hace de aplicación la doctrina de los actos propios, en contra de los que no cabe actuar, por contravenir el principio de buena fe consagrado en el art. 7.1.C.C ., y la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, han de referirse a actuaciones que, por su trascendencia o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente las situaciones jurídicas de sus autores, de modo que han de tratarse de actos o declaraciones ejecutados con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca de los mismos, de tal manera que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción.

Lo anteriormente expuesto no queda desvirtuada por el contenido de la testifical propuesta por el demandado, ya que, el primer testigo familiar de ambos contendientes poco aclara pues afirma algo que nadie dice, que el callejón era de acceso libre, Marcelino, segundo testigo siempre ha conocido el callejón con puerta añade que toda la manzana era de la misma familia y que el tiene no una ventana sino un solo hueco al callejón, lo que es coherente con la consideración de la franja de terreno como ajena y privada pues si fuera publico podría abrir ventanas y no hubiera tenido que pedir permiso a las actoras para pasar a hacer reparaciones en la fachada comentando al respecto que pidió autorización y le dieron una llave del portón. Por ultimo el testigo que fue alcalde del pueblo se refiere a la existencia anteriormente de una puerta retranqueada respecto a la calle y que 'ha oído' que era una calle que salía a otra calle' siendo al menos llamativo que habiendo sido alcalde tres legislaturas ignore en un pueblo pequeño si una franja de terreno era publico o no.

Por todo ello, ha de prevalecer la aplicación de la reiterada Jurisprudencia que declara que la propiedad se presume libre y que quien alega a su favor un derecho limitativo del dominio ha de acreditarlo, pues, en caso de duda, ha de prevalecer la presunción de libertad del fundo, Ss. T.S. 21-10-1987, 9-5-1989, 16-5-1992, 27-2-1993, 23-6-1995, 14-7-1995, de parecido tenor, S.T.S.21- 12-2001, que aclaró que cuando se trata de la creación «intervivos» del derecho real, es precisa la acreditación de un concierto de voluntades que, de manera inequívoca, refleje el propósito de los otorgantes, de tal suerte que, por muy amplia que hubiere podido ser la tolerancia mostrada en torno a los huecos abiertos por los precedentes titulares del pretendido fundo sirviente, no es posible atribuir a dicha actitud el valor de voluntad precisa y tajante exigida doctrinalmente para dar lugar al nacimiento del derecho real; operando, en caso de duda, la aludida presunción de libertad del fundo, lo cual resulta predicable en el supuesto examinado, consideraciones que comportan la estimación de los referidos motivos de la apelación al haber acreditado la parte actora los requisitos de la acción ejercitada, sin que nada apunte al carácter publico del callejón, que han venido utilizando como de su propiedad los actores y sus causantes, según consta igualmente en la documentación catastral, situación que se remonta al menos al año 36 sin que en ningún momento se haya cuestionado esa propiedad ni consta se haya obstaculizado en modo alguno el cierre de la misma, lo que hace incoherente sostener ahora que es publico sin refrendo probatorio alguno lo que determina la estimación del recurso y por ello de la demanda extensible a la servidumbre de paso que deriva igualmente de la titularidad de la finca a favor de las actoras.

SEGUNDO.- En cuanto a la imposición de costas de la primera instancia, es de indicar que; habiéndose pretendido sostener la existencia de un gravamen sobre cuya adquisición conforme a Derecho no se ha ofrecido justificación bastante; habiendo obligado al actor a acudir a la vía judicial para ver reconocido su derecho, no existe razón alguna para excluir la aplicación del principio del vencimiento, en relación con el cual ya la propia Exposición de Motivos de la L 34/84 de Reforma Urgente de la L.E.C. aludió, entre otras modificaciones introducidas por la misma, a la de 'poner la condena en costas en más directa relación con el resultado del litigio', finalidad de no gravar con los gastos del proceso a quien ve reconocidos sus derechos o alegatos recogida entre otras en Ss. T.S. 25-3-1997, 22-1-1996 y 22 junio 1993; siendo el principio del vencimiento el supuesto de aplicación general preferente, salvo que concurran circunstancias excepcionales, que habrán de ser adecuadamente razonadas en la sentencia, Ss.T.S. 22-1-2002, 4-12-2000 y 16-6-1997.

No se hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto debemos revocar la resolución de instancia declarando que las fincas de las actoras descritas en la demanda no se encuentran gravadas con servidumbre de vistas ni de paso condenando a la parte demandada a cerrar las ventanas y huecos abiertas en la finca de su propiedad sobre la de las actoras y con vistas rectas sobre la misma en la medida que excedan de los huecos de tolerancia legalmente admitidos, sin hacer pronunciamiento de las costas devengadas en esta alzada, Restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.