Sentencia Civil Nº 245/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 635/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00245/2013

Fecha:29 DE MAYO DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 635/2012

Ponente:ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante / Demandante-reconvenido:GRUPO SERPA ASESORES INMOBILIARIOS, S.L.

PROCURADOR: Dª SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

Apelado / Demandado-reconviniente:GRUPO INMOBILIARIO MAN, S .A.

PROCURADOR: Dª MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ

Autos:1892/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 33 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID, a veintinueve de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1892/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 635/2012, en los que aparece como parte apelante GRUPO SERPA ASESORES INMOBILIARIOS S.L. representado por el procurador Dª. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO, y como apelado GRUPO INMOBILIARIO MAN, S.A. representado por el procurador Dª. FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ, sobre resolución contractual, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1892/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 33 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. María Teresa de la Asunción Rodríguez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Madrid, se dictó sentencia nº 32/2012 con fecha 2 de febrero de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' Desestimo la demanda entablada por GRUPO SERPA ASESORES INMOBILIARIOS, frente a GRUPO INMOBILLIARIO MAN S.A., declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos.

Estimo la demanda reconvencional entablada por GRUPO INMOBILIARIO MAN S.A. frente a GRUPO SERPA ASESORES INMOBILIARIOS, y en su virtud declaro la la validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito de fecha 19 de marzo de 2007, condenando a la parte actora principal y demandado reconvencional a otorgar escritura publica de los inmuebles objeto del contrato, mas el pago de intereses y amortización del capital correspondiente a las cuotas del préstamo hipotecario que grava las viviendas objeto de compraventa, desde el mes siguiente al del otorgamiento de la licencia de primera ocupación, así como los gastos de comunidad, impuestos y tasas que gravan las viviendas a partir de esa fecha.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Dª. Silvia de la Fuente Bravo, dándose traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Grupo Serpa Asesores Inmobiliarios S.L. impugna la valoración del interrogatorio de D. Silvio y de la documental aportada por la demandada sobre las circunstancias que retrasaron la obra, cuya entrega estaba prevista para el 16 de Octubre de 2009 como máximo ( Estipulación 4ª B del contrato de compraventa) con prórroga extraordinaria de cuatro meses (ap. c). El plazo de entrega era esencial y el retraso frustró el fin del contrato que era la venta inmediata. Según la estipulación 12ª, si la construcción no finalizase en los plazos convenidos el comprador puede optar por rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta e intereses. Expuesta la precedente síntesis, el planteamiento impugnatorio se centra en la aplicación de la estipulación cuarta del contrato de compraventa de 19 de Marzo de 2007 y los efectos de la demora en la entrega de las viviendas adquiridas, piso NUM000 NUM001 del portal NUM002 , NUM000 del portal NUM003 , plaza de garaje y trastero del Conjunto Residencial DIRECCION000 , Fase 1. En el apartado B), se establece un plazo máximo de entrega de 32 meses pero en el C) se amplían los plazos por fuerza mayor u otras causas ajenas al vendedor que se enumeran a continuación a título enunciativo, no tasadas: '... o cualquier otra causa que no pudiera ser previsible a la firma del presente contrato, como .... incidencias meteorológicas, etc.'. Se trata, pues, de un cuadro de causas abierto y que de darse amplían el plazo de entrega en 4 meses. Ese mismo cuadro muy genérico supone que si se acredita cualquiera de ellas o similares, el plazo se prolongaría hasta el 16 de Febrero de 2010. Este es un punto sobre el que incide la acreditación de unas circunstancias como las expuestas en el informe aportado por la demandada (doc.2 de su contestación a la demanda) que no fue impugnado en la audiencia previa y que contiene una pluralidad de causas en la demora de las obras como son el control arqueológico, aparición de aguas freáticas en la última fase de excavación, situación meteorológica anormal en 2009 y 2010, soterramiento de la M-30, etc que encajan en el apartado C) de la estipulación cuarta. Las 'determinadas circunstancias' documentadas son precisamente las que permiten la ampliación hasta el 16 de Febrero de 2010. Por otra parte, la esencialidad del término se adujo en el hecho CUARTO de la demanda sin especificar la razón de tal calificación, sino que se vincula automáticamente a la estipulación duodécima que tampoco califica el plazo en aquel sentido. Únicamente, previene un sistema resolutorio en caso de incumplimiento del plazo igual que en el supuesto siguiente, B) se establece también la opción de resolver el contrato por falta de pago, lográndose así la equivalencia de facultades al respecto, siendo ahora con ocasión del recurso donde se introduce ex novo el fin práctico perseguido por el negocio que era la venta inmediata de la vivienda, hecho novedoso que no se hizo valer ni en la demanda ni en la contestación a la reconvención y que como tal es contrario al principio pendiente apellatione nihil innovatur.

SEGUNDO.- Por lo tanto, ni se especificó en el contrato el carácter esencial del plazo ni se alegó en su momento cuál era para Grupo Serpa la finalidad del contrato, fin que además tendría que haberse incorporado como causa al contrato. Conviene recordar la doctrina aplicable a la obligación de entrega que recoge la Sentencia de esta misma Sección 25ª, de 15 de Febrero de 2013 del siguiente tenor:

'Por fin, el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo en Sentencia nº 537/2012 de 10 de Septiembre de 2012, Recurso nº 1899/08 argumentaba en relación con el contenido de la obligación de entrega:

'Ahora bien, que se trate de una obligación que incumbe al promotor-vendedor al amparo del 1258 CC -como consecuencia inherente a la naturaleza del contrato y conforme con la buena fe, el uso y la ley-,no significa que siempre tenga un carácter esencial, de modo que su incumplimiento permita ejercitar la pretensión resolutoria. Para fijar las consecuencias de su incumplimiento es preciso determinar en cada caso si el incumplimiento de esta obligación tiene o no carácter esencial, pues ha quedado dicho que únicamente la infracción de una obligación esencial, no accesoria, puede entenderse determinante de la frustración del fin del contrato y justificar la resolución del mismo.

(i) En este sentido, en primer lugar resulta concluyente lo que las partes hayan pactado, pues si la entrega de la cédula se convino con carácter de obligación esencial del vendedor es obvio que su incumplimiento puede dar lugar a la resolución, habida cuenta que el artículo 1469 CC obliga a entregar la cosa junto a todo lo que se exprese en el contrato en aras del principio general de libertad contractual de pactos.

(ii) Si la entrega de la cédula no se convino expresamente con tal carácter de obligación esencial, para enjuiciar la procedencia de la resolución instada por el comprador por su falta de entrega no puede emitirse un juicio definitivo aplicando en abstracto las reglas generales, sino que deben examinarse las concretas circunstancias del caso. Serán estas las que permitirán entender justificada o no la resolución pretendida, según la falta de obtención de la licencia se revele, respectivamente, como esencial o accesoria para el cumplimiento de los fines del contrato. La entrega de la licencia debe considerarse como obligación accesoria, y por tanto inhábil para que pueda prosperar la acción resolutoria del comprador fundada en su ausencia, cuando la falta de concesión responde solo a la sobrecarga o retraso de la Administración concedente, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos exigidos para su otorgamiento. Es así necesario para que concurra este supuesto que la falta de licencia no resulte impedimento sustancial para el uso del inmueble (habitabilidad) y el acceso a sus suministros dentro del plazo exigible para su entrega y que el retraso en la entrega no deba considerarse por sí mismo como sustancial y habilitante para la resolución del contrato, con arreglo a los principios que antes se han enunciado.'

Más adelante continúa:

'C) En atención a los argumentos expuestos, y a que «no es lo mismo que no se obtenga y se impida el uso, que no se obtenga y se conceda, porque los problemas o defectos que existen no son esenciales y permiten la habitabilidad de la casa», esta Sala (STS 12 de marzo de 2009, RC n.º 365/2004 ) se ha pronunciado en el sentido de valorar la relevancia de la falta de obtención de la mencionada licencia como no esencial, y por tanto, como un incumplimiento que recae en un deber accesorio de la obligación principal, que por eso mismo no resulta determinante en orden a justificar la resolución instada de contrario.

La Sala, reunida en Pleno, observa que, de acuerdo con los principios que se han desarrollado hasta aquí, la anterior solución no tiene carácter absoluto y, en consecuencia, con ánimo se sentar una doctrina general, considera oportuno fijar los siguientes criterios:

(i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

(ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

(iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación),probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.'

TERCERO.- De lo expuesto, si faltan la esencialidad y la incorporación al contrato del elemento causal que sería la finalidad antes expresada, alegada ahora, decae la posible frustración del contrato como causa de resolución ( art. 1124 C.C .). Así las cosas, permanece incólume toda la argumentación desarrollada en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada sobre las consecuencias del retraso. La propia actora aporta como doc. 3 de su demanda una comunicación de G.I. MAN participando que se ha expedido el C.F.O. y solicitado la L.P.O. 'circunstancia (que) se puso en conocimiento de todos los compradores, incluido Vd. ...', dato que implica el conocimiento de esta situación así como del requerimiento para conseguir financiación (doc. 9 de la contestación a la demanda, sin impugnar). Aunque se impugnen los docs. 10, 11, 12 y 13 de la contestación, si se admite aquella comunicación de 17 de Febrero de 2010 en respuesta a su burofax de igual fecha, solo resta apreciar el retraso de algo más de dos meses tal y como concluye la Sra. Juez de instancia insuficiente para resolver el contrato, cuanto más si la pretensión resolutoria se basaba en el incumplimiento a fecha 17 de Febrero. Por ello y a pesar de aquella impugnación no es errónea la apreciación conjunta de las anteriores comunicaciones y el resultado de la testifical de D. Silvio pormenorizadamente examinada y valorada de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

CUARTO.- Por lo que se refiere al pago de intereses, amortización de capital y cuotas de comunidad de las viviendas, son conceptos plenamente identificables y cuantificables y que no lo han sido, pues en la relación de HECHOS de la reconvención únicamente se plantea la relación contractual, la terminación de las obras y la negativa al otorgamiento de la escritura. Es en sus Fundamentos de Derecho donde se alude al perjuicio por la carga financiera, gastos de comunidad, impuestos y tasas, pero con carácter general y sin especificar importes de ninguno de dichos conceptos, datos concretos verificables, origen y examen particularizado, por lo que deben desestimarse, único punto en que se estima el recurso.

QUINTO.- Conforme a los arts. 394 y 398 LEC no procede hacer imposición de costas causadas en la primera instancia por la estimación parcial de la reconvención y tampoco de las causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Grupo Serpa Asesores Inmobiliarios S.L. contra la sentencia de 2 de Febrero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid , dictada en procedimiento 1892/10, revocamos también dicha resolución únicamente en el pronunciamiento relativo a la reconvención sobre el pago de intereses y amortización del capital correspondiente a las cuotas del préstamo hipotecario que grava las viviendas objeto de compraventa desde el mes siguiente al del otorgamiento de la licencia de primera ocupación así como los gastos de comunidad, impuestos y tasas que gravan las viviendas a partir de esa fecha. En su lugar y con estimación parcial de la reconvención entablada por Grupo Inmobiliario MAN, S.A. frente a Grupo Serpa Asesores Inmobiliarios confirmamos la validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito de fecha 19 de marzo de 2007 condenando a la parte actora principal y demandado reconvencional a otorgar escritura pública de compraventa de los inmuebles objeto del contrato y le absolvemos del resto de las pretensiones de la reconvención, sin hacer imposición de las costas causadas por la misma en la primera instancia. Confirmamos el resto de la sentencia sin hacer tampoco imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.