Sentencia Civil Nº 245/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 306/2012 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 306/2012

Materia: Derecho Europeo de la Competencia

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 211/2010

SENTENCIA nº 245/13

En Madrid, a 13 de septiembre de 2013.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 306/2012, los autos del procedimiento nº 211/2010, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, el cual fue promovido por GUADALOIL SL contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., siendo objeto del mismo acciones en materia de Derecho Europeo de la Competencia.

Han actuado en representación y defensa de las partes, como parte apelante, el Procurador D. Marco Labajo González y la Letrada Dª Laura Fuentes Rodríguez por GUADALOIL SL y, como apelada, el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio y el Letrado D. Pedro Arévalo Nieto por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 31 de marzo de 2010 por la representación de GUADALOIL SL contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

' (...) se dicte sentencia por la que se RESUELVA:

1º.- Declarar que, la citada relación contractual que vincula a las partes ES INCOMPATIBLE con el art 101 del TFUE y con su derecho derivado.

2º.- Declarar que, como consecuencia de lo anterior y por aplicación del apartado 2º del art. 101 del TFUE , la citada relación contractual DEVIENE NULA EN SU INTEGRIDAD por afectar a inseparables elementos esenciales de la misma.

3º.- En consecuencia se solicita, que resulte de aplicación a la declaración de nulidad de la relación jurídica objeto de litis por vulneración del art. 101 TFUE , los efectos del art. 1306.2 CC, o en su caso de no ser estimado, la aplicación de los efectos previstos en el artículo 1303 del CC .

4º.- En cualquier caso, como consecuencia de la infracción del art. 101 TFUE , se condene a la demanda a satisfacer a mi mandante la consiguiente INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS derivada del Principio de reparación a particulares ante violaciones de disposiciones dotadas de efecto directo, recogido en el Considerando 7º del Reglamento 1/2003, incluyéndose el daño emergente y el lucro cesante, con intereses, de conformidad con lo expuesto en el hecho

Quinto de la presente demanda.

5º.- Condenar expresamente a la demandada alPAGO DE LAS COSTAS ocasionadas en el presente Procedimiento.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid dictó sentencia, con fecha 20 de octubre de 2011 , cuyo fallo era el siguiente:

'Desestimar la demanda formulada por GUADALOIL SL, frente a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A. absolviendo a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A. de los pedimentos formulados en su contra.

Respecto de la RECONVENCION formulada por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. a GUADALOIL, S.L. estése al Fundamento de Derecho Octavo.

Se condena en costas a la actora '

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de GUADALOIL SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 12 de septiembre de 2013.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relevantes para el enjuiciamiento de la presente contienda son los siguientes:

1º.- el 12 de julio de 1994 REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA suscribió un documento privado con GUADALAOIL SL por el que ésta se comprometía, aunque todavía no era propietaria del terreno, a constituir en favor de aquélla un derecho real de superficie sobre una parcela de 4.000 metros cuadrados, ubicada en la punto kilométrico 276,5 de la carreta N-432, a fin de construir sobre dicho terreno una estación de servicio;

2º.- asimismo, con la misma fecha REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA y GUADALAOIL SL firmaron un primer documento privado de contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento en relación con la estación de servicio titularidad de la primera, sita en el punto kilométrico 276,5 de la carreta N-432;

3º.- con fecha 14de septiembre de 1994, GUADALAOIL SL, de un lado, y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, de otro, otorgaron escritura pública de constitución a favor de ésta del derecho de superficie por 25 años de duración, así como de cesión y venta de los derechos de construcción y licencias, para que, en lo que aquí interesa, REPSOL construyera las instalaciones necesarias para el funcionamiento de una estación de servicio de carburantes y derivados, para la venta al por menor de gasolinas y gasóleos de automoción, comprando los derechos de edificación instalación y licencias obtenidas para ello (cláusula segunda), abonando REPSOL 25.000.000 de pesetas como contraprestación por la constitución del derecho de superficie y la transmisión de derechos y licencias.

4º.- REPSOL costeó la construcción y puesta en marcha de las instalaciones de la estación de servicio y de los permisos y licencias, lo que supuso, por todos los conceptos, una inversión por un importe de 708.261,24 euros;

5º.- REPSOL CCP, como titular de la estación de servicio ya construida, suscribió, de modo ya definitivo, con la mercantil GUADALAOIL SL, con fecha 2 de agosto de 1995, un contrato denominado 'Contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro', del que, a los efectos de este pleito, conviene destacar ahora las siguientes estipulaciones:

'PRIMERA.- 'OBJETO'.

REPSOL COMERCIAL cede al INDUSTRIAL, bajo la fórmula legal del Arrendamiento de Industria...el uso y disfrute de los bienes de todo tipo que componen la E.S. mencionada en el Expositivo I anterior, junto con la explotación de la Industria o negocio en ella instalada, al objeto de que desarrolle en dicha E.S., actuando en régimen de empresa organizada independiente las actividades mercantiles de venta al público de los carburantes, combustibles líquidos y, en su caso, lubricantes que reciba en exclusiva de REPSOL COMERCIAL o de la firma o entidad que aquella designe (...)

SEGUNDO.- 'RÉGIMEN JURÍDICO'.

La relación entre REPSOL COMERCIAL y EL INDUSTRIAL, así como las actividades de éste en el desempeño de la industria arrendada y el abastecimiento de productos y su venta al público consumidor, se sujetarán a los términos y condiciones que se establezcan en el presente contrato, a las disposiciones legales y reglamentarias que sean de aplicación en esta materia y, en todo caso, a los buenos usos mercantiles.

(...)

TERCERA: 'OBLIGACIONES A CARGO DE REPSOL COMERCIAL COMO ENTIDAD ARRENDADORA'

REPSOL COMERCIAL tendrá, como arrendadora, las siguientes obligaciones:

1. Entregar al INDUSTRIAL, como en este acto lo hace, todos los elementos descritos en el Inventario adjunto (...)

2. Mantener al INDUSTRIAL en la pacífica posesión de la industria arrendada mientras permanezca en vigor el presente contrato.

3. Aprovisionar al INDUSTRIAL de los carburantes y combustibles líquidos (...)

CUARTA: 'OBLIGACIONES DEL INDUSTRIAL COMO ARRENDATARIO'

(...)

9. Permitir, en cualquier momento y cuantas veces lo estime conveniente REPSOL COMERCIAL, el acceso al recinto de la E.S. por parte de las personas que este última designe para reconocer el estado y funcionamiento de la E.S. o para verificar el grado de cumplimiento (...)

10. El Industrial asegurará con una compañía de seguros de ámbito nacional, previamente aceptada por REPSOL COMERCIAL, por la cantidad de DIECISIETE MILLONES Ptas., la totalidad de los bienes que se le entregan en este acto por los riesgos de incendio, explosión, destrucción, robo o daños que puedan originarse en dichos bienes por cualquier causa o razón, siendo las primas de dichas pólizas de su exclusivo cargo. En la póliza se designará como beneficiaria de la misma a REPSOL COMERCIAL.

Formalizará, asimismo, con una compañía de seguros de ámbito nacional, previamente aceptada por REPSOL COMERCIAL, seguro de responsabilidad civil frente a terceros, que cubra todos los daños materiales que pudieran derivarse, directamente, de la explotación de la E.S., de sus instalaciones mecánica o de los carburantes expendidos, así como de la actuación personal o de la de sus dependientes, por una cantidad no inferior a VEINTICINCO MILLONES Ptas

(...).

Igualmente el INDUSTRIAL deberá concertar un seguro con la Entidad autorizada para ello, cubriendo tanto los daños que puedan causarse a los productos, por el INDUSTRIAL, sus empleados o terceros, como los que puedan causarse a bienes o personas de terceros por las operaciones de funcionamiento y conservación de la ES o manipulación de los productos en ella expendidos.

11. Cumplir, a su cargo, -y sin derecho a reclamar de la arrendadora las cantidades abonadas o ser compensada por ello-, con las obligaciones de mantenimiento y conservación de la ES y sus instalaciones, así como la reposición de cuantos elementos e instalaciones sea necesaria (...)

12. Atender, en la forma que se establezca, los pagos abonos debidos por los suministros a la ES que realice REPSOL COMERCIAL o la firma o entidad que ésta designe.

QUINTA.- 'IMPLANTACIÓN, PROMOCIÓN Y DIFUSIÓN DE LA IMAGEN COMERCIAL Y MARCAS REPSOL'.

(...)

SEXTA.-'EXCLUSIVA DE ABASTECIMIENTO'

1.- En virtud del presente Contrato, el INDUSTRIAL se obliga a recibir en exclusiva de REPSOL COMERCIAL, o de la entidad que a tal efecto designe, la totalidad de los carburantes y combustibles líquidos que se expendan en la E. S.

2.- Igualmente, la exclusiva de abastecimiento se extiende, en los términos y condiciones establecidos reglamentariamente y en los que en este Contrato se especifican, a los lubricantes, grasas y demás productos petrolíferos afines de apoyo para la automoción, como aditivos, líquidos de frenos y similares que se utilicen en el recinto de la E.S. y en los equipos e instalaciones anejas que posea el titular de la misma, financiados con la ayuda de REPSOL Comercial. En todo caso, el INDUSTRIAL se obliga a tener un stock suficiente de productos de la marca o marcas del Grupo REPSOL para atender la demanda.

SÉPTIMA.- 'COMISIONES Y VENTA DE PRODUCTOS'

1.- El INDUSTRIAL, como comisionista, comercializará los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiere aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente conceder el INDUSTRIAL será por su cuenta y riesgo.

2.- El INDUSTRIAL percibirá de REPSOL COMERCIAL, las comisiones acordadas por los contratantes e incorporadas como Anexo al presente contrato, que permanecerán aplicables en tanto no se acuerde una comisión distinta, que se documentará igualmente como Anexo de este documento, firmado por ambas partes y formando parte integrante del mismo.

3.- La futura comisión o retribución del INDUSTRIAL se establecerá de mutuo acuerdo entre las partes, determinándola, entre otros factores, en función del volumen que alcancen las ventas en las E.S. y similar a la percibida por otros titulares de EE.S.S. en las mismas circunstancia. En tanto no se alcance el correspondiente acuerdo, permanecerá aplicable la comisión que se viniera percibiendo, sin perjuicio de las regularizaciones que se establezcan una vez obtenido aquél.

4.- El importe de los pedidos que se suministren al INDUSTRIAL será abonado por éste a REPSOL COMERCIAL, que a su vez abonará el importe de la comisión correspondiente. Para el cálculo a satisfacer a REPSOL COMERCIAL se tendrá en cuenta en todo caso el volumen íntegro suministrado y el precio de venta al público fijado por aquélla, sin perjuicio de las oportunas liquidaciones o regularizaciones por las modificaciones de precios que se produzcan, respecto de los productos existentes en la E. S. al tiempo de aquéllas.

5.- A fin de proceder a las correspondientes liquidaciones, cuando por REPSOL COMERCIAL o en virtud de la oportuna disposición administrativa se varíen los precios de venta al público de los productos, el INDUSTRIAL deberá

presentar una declaración de existencias de cada producto, referida al momento inmediatamente anterior a aquél en que entren en vigor los nuevos precios. (...)

6.- El importe de los productos suministrados, calculado en los términos del número 4 anterior, se pagará al contado por el INDUSTRIAL al tiempo de efectuarse los distintos pedidos de productos.

No obstante, el INDUSTRIAL podrá optar, prestando previamente garantías suficientes a juicio de REPSOL COMERCIAL, por realizar los pagos en el plazo máximo de nueve días contados a partir de la fecha del suministro o entrega de los productos al INDUSTRIAL. El referido aplazamiento de pago podrá ser suspendido o suprimido definitivamente al INDUSTRIAL si éste se retrasare en los pagos o incumpliere alguna de las obligaciones derivadas del presente Contrato, bastando por ello la comunicación expresa y suscrita en tal sentido por REPSOL COMERCIAL.

7.- El retraso en los pagos dará lugar al devengo automático de los correspondientes intereses de demora(...).

8.- REPSOL COMERCIAL podrá optar, con la conformidad del INDUSTRIAL, por modificar el régimen de abastecimiento en exclusiva a la E.S., sustituyendo el régimen de comisión por el de venta en firme de los productos. En tal caso, los precios de adquisición por el INDUSTRIAL se fijarán de muto acuerdo por las partes en términos que permitan obtener con la reventa de los productos unos márgenes comerciales no inferiores a la media de los que vengan obteniendo otros revendedores en el mismo área geográfica y comercial. En tanto no se establezcan los precios de mutuo acuerdo, el precio aplicable desde que se acuerde el cambio de régimen será el resultante de detraer del precio de venta al público recomendado por el suministrador el importe de la comisión que últimamente viniera percibiéndose por el INDUSTRIAL.

(...)

NOVENA: 'ENTREGA DE LOS PRODUCTOS'

1.- (...)

2.- EL INDUSTRIAL se obliga a tener la E. S. permanentemente abastecida de los productos objeto de la exclusiva de suministro, a cuyo efecto deberá formular sus pedidos con la antelación precisa, habida cuenta de las condiciones con que REPSOL COMERCIAL sirva tales pedidos y de las necesidades usuales del punto de venta.

3.- (...)

4.- El INDUSTRIAL asume el riesgo de los productos objeto de la exclusiva desde el momento en que los reciba de REPSOL COMERCIAL y éstos se introduzcan en los depósitos o almacenes existentes en la E. S., teniendo, desde ese momento, la obligación de conservar tales productos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo, en su caso, tanto frente a REPSOL COMERCIAL como frente a terceros, de cualquier contaminación o mezcla que puedan sufrir aquéllos y de los daños que, por tal motivo, se puedan causar.

(...)

DECIMOPRIMERA: 'DURACIÓN'

El presente contrato surtirá efectos desde su firma. Su duración será de 25 años, contados desde la fecha de aquella.'

(...)

6º.- Mediante carta remitida por REPSOL a la demandante con fecha 7 de noviembre de 2001 por parte de aquélla se brindó a ésta, con motivo de la próxima expiración del período transitorio establecido en el Reglamento 1984/83/CEE y con la finalidad de adaptarse a las previsiones de éste, la firma de un modelo revisado de contrato. Asimismo recordaba a los agentes de su red que vendían los combustibles por cuenta de REPSOL que, no obstante, tenían plena libertad, como ya estaba explicitado en su primitivo contrato, para reducir el precio a pagar por los clientes, repartiendo así con éstos el importe de su comisión; y

7º.- Asimismo el 20 de diciembre de 2001 REPSOL solicitó a la Comisión Europea una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81.3 respecto de los acuerdos y contratos tipo de su red en el territorio español, que, tras el cambio normativo experimentado, acabó derivando en el expediente COMP/B.1/38.348, que finalizó mediante Decisión de la Comisión Europea de fecha 12 de abril de 2006 admitiendo una serie de compromisos de dicha petrolera para permitir en determinadas condiciones que pudieran sus distribuidores desvincularse de su red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores. Tras ello REPSOL se ha estado dirigiendo a las estaciones de su red (a la demandante lo hizo mediante misiva por burofax el 25 de julio de 2006 y el 29 de marzo de 2007) ofreciéndoles que pudieran acogerse a los mecanismos por ella ofertados entre los que se incluía el rescate anticipado del derecho de superficie.

Reseñados tales hechos, subsiste en esta alzada, tras el rechazo de la demanda en la primera, debate entre las partes a propósito de los siguientes aspectos:

1º) si podría considerar se que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA habría estado imponiendo a la demandante GUADALOIL SL los precios a los que se debían vender en la estación de servicio los productos de los que se estaba suministrando en exclusiva de aquélla, lo que la actora esgrime como motivo para exigir la declaración de nulidad de la relación contractual que les vincula; asimismo, de estimarse tal pretensión, habría que analizar las consecuencias que ello acarrearía,;

2º) si la duración asignada a la exclusiva de suministro pactada en el contrato se ajustaba a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia y de no ser así si ello justificaría la nulidad de la relación contractual que vincula a GUADALOIL SL con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, tal como pretende la parte demandante, y cuáles serían, en su caso, sus concretas consecuencias (particularmente si procedería una condena indemnizatoria como la propugnada en la demanda); y

3º) si ha sido o no correcta la condena en costas que la actora ha sufrido en la primera instancia.

Antes de proseguir estimamos conveniente señalar que como consecuencia del Tratado de Lisboa se han operado cambios en la nomenclatura institucional comunitaria, pues existen ahora dos textos legislativos fundamentales, que son el Tratado de la Unión Europea (TUE), que ha conservado su nombre, mientras que el Tratado de la Comunidad Europea (TCE) ha pasado a ser el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); asimismo se han producido novedades de contenido y también en la numeración de algunos preceptos legales (pues el antiguo artículo 81 del TCE es ahora el artículo 101 del TFUE ); por otro lado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es, en la actualidad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que comprende tanto al Tribunal de Justicia, en sentido estricto, como al Tribunal General y a los Tribunales especializados ( artículo 19 TUE y artículos 251 a 281 TFUE ). No obstante, seguiremos utilizando las antiguas denominaciones y numeración cuando así lo exigiese la correspondencia con los empleados por las partes y la sentencia impugnada.

Asimismo significamos que resultan de aplicación al supuesto enjuiciado tanto los Reglamentos de exención a determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva (CEE) 1984/83 y (CE) 2790/1999 como la Comunicación de la Comisión por la que se aprobaron las directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01). Tenemos constancia de la publicación, mientras se sustanciaba este proceso, en el Diario Oficial de la Unión Europea de 23 de abril de 2010 de un nuevo Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y en el DOUE de 19 de mayo de 2010 de un nuevo texto de Directrices para evaluar los acuerdos verticales. Se trata, sin embargo, de normas posteriores al inicio del proceso por lo que nos atendremos a la aplicación de las que entonces estaban vigentes, cuyos efectos son los que concitan el debate de las partes.

También han sido dictadas normas de interés en el ámbito interno español (tales como el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo), si bien tampoco podemos considerarlas de aplicación, por razones temporales, al sustrato de este proceso.

SEGUNDO.- Sobre el alegato de imposición de precios.

La relación contractual a la que se refiere este litigio tenía la condición de acuerdo entre empresarios que interesaba al Derecho de la competencia por su capacidad para influir en el régimen de libre concurrencia, atendiendo a la condición de 'agente no genuino' que podemos apreciar que correspondía a la demandante, por diversas razones. Por un lado, aun negociando por cuenta del comitente, asumía relevantes riesgos financieros y comerciales relacionados con la venta a terceros - sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 -, en concreto, el riesgo de los productos desde el momento en que los recibía del suministrador en los tanques de almacenamiento de la estación de servicio, que en relación con el sistema de pago seguido en la práctica -a los 9 días desde el suministro, no de los litros de combustible efectivamente vendidos por la estación de servicio, sino de los litros suministrados por REPSOL- incluiría no sólo pérdidas producidas por incidencias que, por su gravedad, pudieran ser calificadas como de fuerza mayor, sino también contingencias más usuales como es la diferencia de volumetría entre lo suministrado y lo vendido. Por otro lado, el gasolinero-arrendatario estaba obligado a costear, sin derecho a compensación alguna, el mantenimiento y conservación de la estación de servicio y de sus instalaciones, así como a la reposición de é

stas, sin que pudiera reclamar por este concepto a REPSOL, que era, sin embargo, la titular de la estación.

Ahora bien, si lo que REPSOL establecía era tan solo un precio máximo o recomendado de venta al público por el agente (lo que es propio del contrato de agencia, ya que corresponde al principal la determinación decondiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad, artículo 10.2.a de la Ley del Contrato de Agencia ), que es lo que advertimos en el presente caso tras la lectura del contrato, la dinámica de facturación y la correspondencia sostenida entre las partes, cuando estamos en presencia de un contrato de agencia impropio y por tanto sometido al artículo 81 TCE , dicho comportamiento no podría considerarse restrictivo de la competencia.

El Reglamento CEE 2790/99 (artículo 4 º) no excluye los precios de venta máximos o recomendados por el proveedor que no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo, de lo que se puede deducir que no conllevaría efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios máximos de venta al público si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que va a pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos del suministrador.

Por otra parte, las dudas que en algún momento pudo suscitar la admisibilidad del régimen de precios máximos o recomendados por el Reglamento 1984/83 (aspecto que resulta relevante a los efectos de la presente litis, habida cuenta que la relación negocial se trabó bajo la vigencia del mismo) han de entenderse definitivamente disipadas tras las sentencias del TJCE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-279/06 , y, sobre todo, de 2 de abril de 2009, asunto C-260/2007 , señalando esta última:

'84. Habida cuenta de lo que precede, debe responderse a las cuestiones tercera y cuarta que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de los Reglamentos nos 1984/83 y 2790/1999, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público...', consignando en el fallo : '3) Las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento nº 1984/83, en su versión modificada por el Reglamento nº 1582/97, y del Reglamento nº 2790/99, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público. En cambio, dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas exenciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal.'.

El propio Tribunal Supremo se ha hecho eco de la anterior posición en su sentencia de 15 de enero de 2010 (Pleno de la Sala 1ª), al indicar (Fundamento Jurídico Quinto): 'Por lo que se refiere a la fijación del precio de venta al público, el inicial criterio rigorista de la STJUE 14-12-06 de que el Reglamento nº 1984/83 no amparaba los contratos que impusieran al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador (punto 2º) ha sido modulado por las SSTJUE 11-9-08 y 2-4-09 en el sentido ya indicado de que las cláusulas relativas a los precios de venta al público sí pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de aquel Reglamento si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.// Esta doctrina determina que también deba matizarse la jurisprudencia de esta Sala sobre la falta de paliativo alguno, en el Reglamento nº 1984/83 , de las cláusulas de fijación y control del precio por el proveedor ( STS 15-4-09 y, sobre todo, STS 20-11-08 , sobre unos contratos idénticos al aquí litigioso) y, en consecuencia, que proceda analizar el contrato litigioso en averiguación de si, realmente, permitía la hoy recurrente vender los productos a un precio inferior al indicado por la proveedora hoy recurrida.'.

En esta misma línea la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha vuelto a señalar en sentencia de 16 de abril de 2012 que: 'En cuanto a la prohibición absoluta de fijación de precios por el Reglamento de 1983, tampoco es cierta. La STJUE 2-4-2009 despejó cualquier equívoco al declarar que las cláusulas relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención por categorías, tanto del Reglamento de 1983 como del Reglamento de 1999, 'si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público', correspondiendo al tribunal determinar si existe o no esa posibilidad real (pronunciamiento 3º del fallo)', para añadir a continuación y es lo más relevante, como luego remarcaremos: 'En cuanto a la determinación de esa posibilidad real, incumbe a quien pide la nulidad

(o, lo que es lo mismo, la infracción de las normas de competencia) la prueba de su inexistencia, conforme al art. 2 del reglamento (CE ) nº1/2003, y la prueba a practicar será, por regla general, la pericial ( SSTS 5 y 10 de mayo -Pleno -, 7 y 13 de junio , de 28 de septiembre y 20 de noviembre de 2011 y 15 de febrero y 3 y 10 de abril de 2012 )'.

Existen incluso otros precedentes favorables a la no consideración de la fijación vertical de precios máximos como un supuesto de imposición de precios restrictiva de la competencia, como fue el caso del artículo 6.2 del Reglamento (CEE) núm. 123/1985, de 12 diciembre. En todo caso, las dudas existentes respecto de los precios máximos han quedado resueltas, por un lado, legislativamente en el citado artículo 4.a) del Reglamento 2790/1999 y, por el otro, con la posición asumida por el TJCE ante el Reglamento 1984/83. Por otra parte, si una de las finalidades últimas de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios.

De cuanto antecede se puede deducir que no conllevaría efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios de venta al público por la entidad proveedora si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que debe pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos de aquella. Así se refleja expresamente en la directriz 48 de las recogidas en la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, que, recordémoslo, tienen por objeto establecer los principios para evaluar los acuerdos verticales con arreglo al Tratado CE. Debemos precisar que, como ya indicamos en sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 18 de diciembre de 2008 , 23 de enero de 2009 y 30 de noviembre de 2012 , a quien se refiere precisamente la directriz 48 es a los agentes no genuinos (calificación que, a los efectos que aquí interesa y según se desprende de precedentes apartados, es la que aquí conviene), por cuanto el criterio que expresa al postular la necesidad de que se respete la posibilidad de reparto de la comisión está expresamente destinado, como no podría ser de otro modo, a aquellos contratos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 TCE , ámbito del que quedan apartados, cuando menos en materia de fijación de precios, los contratos de agencia genuinos. No tendría sentido aplicarlo al supuesto de agentes genuinos, pues al no asumir riesgos o asumirlos en proporción insignificante no estamos ante dos empresas independientes desde el punto de vista del derecho de la competencia y es irrelevante que el agente pueda o no hacer descuentos con cargo a su comisión pues lo haga o no la conducta no incurre en la prohibición del meritado precepto. En todo caso, la indicación de que el agente no genuino debe contar con la posibilidad de practicar descuentos con cargo a su comisión es una indicación que, contenida en la expresada directriz, resultaba necesario efectuar en razón a la necesidad de conciliar la peculiar estructura de la retribución en un contrato de agencia (comisiones fijas o variables) con la prohibición general de fijación de precios del artículo 81.1 TCE .

Como resulta patente, este tribunal, como tuvimos ocasión de explicar en las sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 4 de octubre de 2010 , de 41 18 de febrero de 2011 y de 30 de noviembre de 2012 , 'no comparte la muy respetable interpretación que efectúa la Competencia (CNC) en su resolución de fecha 30 de julio de 2009, (...), según la cual, tras reconocer que no resulta sencilla la interpretación del apartado 48 de las Directrices, se inclina por entender que sería aplicable a los agentes genuinos, esto es, a los que no asumen ningún riesgo o en proporción insignificante (folios 89 y 90 de la resolución, 7.318 y vuelto de los autos). No existe el menor indicio de que la interpretación que realiza la CNC sea una especie de interpretación auténtica, esto es, efectuada por la Comisión Europea y expresada por medio de una autoridad nacional por el hecho de que ésta, en cumplimiento del artículo 11.3 y 4 del Reglamento 1/2003 , haya comunicado a la Comisión la incoación del expediente y una exposición resumida del asunto y el texto de la decisión prevista (lo que no consta que se remitiera) o, en ausencia de ésta, cualquier otro documento en el que se indique la línea de acción propuesta, en tanto que el fundamento de derecho quinto de la resolución de la CNCtrata de dar respuesta a las alegaciones de una de las partes sobre la indefensión que le había ocasionado la supuesta falta de conocimiento de las comunicaciones efectuadas por la CNCla Comisiónen cumplimiento del artículo 11 del Reglamento 1/2003 , de las que se dudaba, incluso, de su existencia, sin que, por otra parte, se aluda en el mencionado fundamento de derecho al artículo 16 del Reglamento 1/2003 , relativo a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia.//Desde luego, no corresponde a la jurisdicción civil -y es una obviedad- la revisión de las resoluciones administrativas, por lo que sólo debe indicarse aquí que según señala expresamente el apartado 48 de las Directrices, éste se refiere a los acuerdos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, remitiéndose al efecto a la lectura de los apartados 12 a20 en los que se distingue entre acuerdos genuinos de agencia, que quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 81.1 en lo que respecta a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal y los acuerdos no genuinos de agencia, por asumir riesgos no insignificantes, sometidos al artículo 81.1. Luego si el apartado 48 se refiere explícitamente a los acuerdos que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, necesariamente, se está refiriendo a lo que en los apartados 12 a20 califica de contratos de agencia no genuinos porque los genuinos quedan al margen del citado precepto porque el suministrador puede imponer al agente el precio de venta. Por otro lado, naturalmente que los contratos de agencia genuinos también pueden infringir el artículo 81.1 del Tratado como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia, como se expresa en el apartado 19, pero ese no es el problema que realmente se aborda en los apartados 12 a 20, los que explícitamente se remite el 48, cuando efectúa la distinción entre agentes genuinos y no genuinos que sólo tiene sentido en relación a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal. Cualquier contrato de agencia, asuma o no riesgos significativos el agente, puede incurrir en la prohibición del artículo 81.1 como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia por lo que respecto de éstas no tiene sentido la distinción. En consecuencia, cuando el apartado 48 de las Directrices alude a los acuerdos de agencia que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 está contemplado los contratos no genuinos de agencia que es en donde tiene sentido referirse a la imposibilidad de que el suministrador fije el precio de venta, por ello concluye el mencionado apartado señalando que: 'Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal'.

Ahora bien, conviene insistir en que no es simplemente la directriz contenida en la comunicación de la Comisión a la que acabamos de hacer referencia, de eficacia normativa discutible, la que admite la legalidad de esta práctica, sino diversos actos comunitarios de significación y eficacia normativa incuestionable a los que antes nos hemos referido.

Por otro lado, no entendemos condicionada la licitud del acuerdo en el que es parte REPSOL, como proveedor, a que el mismo quedase estrictamente comprendido en el ámbito del reglamento de exención por categorías, pues la no aplicabilidad de dicha norma, debido a la cuota de mercado de las partes (dado que REPSOL tiene más del 30% de la cuota en el mercado de referencia, que es el mercado español de distribución de hidrocarburos - artículo 3 del Reglamento 2790/1999 ), no significaría, sin más, la ilegalidad de aquél si individualmente considerado puede considerarse admisible conforme al artículo 81.3 TCE (apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 relativa a las restricciones verticales y apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado - DOCE C 101, de 27.4.2004).

Además, no se ve empañada la consideración de la indicación de precios máximos o recomendados por los proveedores como una práctica en principio admisible, por la alusión a la existencia de situaciones de oligopolio, lo que debe examinarse a la luz de las directrices 225 y siguientes de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000. Como indicamos en la sentencia de 18 de diciembre de 2008 las prevenciones contenidas en las directrices 225 y siguientes de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 'se tratan de una simple sugerencia que, en todo caso, no pretende -ni podría pretender- contrariar lo que establece un precepto comunitario de rango reglamentario, ya que el Art. 4-a) del Reglamento CE 2790/1999 considera, a pesar de todo, que se trata de prácticas lícitas , o mejor, exentas' y, más adelante, 'que, en la medida en que la inquietud se sustenta sobre la posible existencia de oligopolio (Directriz 228), la sugerencia aparece vinculada al riesgo de que la recomendación de precios facilite la colusión entre proveedores, esto es, el riesgo de que estos intercambien información sobre el nivel de precios practicados disminuyendo así la probabilidad de que bajen los precios de reventa. Pero se trata de una indicación relativa al peligro de colusión por vía de acuerdos 'horizontales' (proveedor-proveedor) que nada tiene que ver con la disputa en torno a la posible nulidad de un acuerdo 'vertical' como el que nos ocupa (proveedor-distribuidor).'

De manera que la queja de la actora de que se le imponía el precio final de venta al público del combustible como motivo para reclamar la nulidad del contrato no podría prosperar si lo que existía era un precio máximo o recomendado por parte de REPSOL. Pues bien, prescindiendo de generalizaciones, pues sólo un análisis detallado podría permitir aseverar lo contrario, no consta de manera suficientemente clara que REPSOL CPP, en el concreto caso de la gasolinera explotada por GUADALOIL SL, que es lo que constituye el objeto específico de este litigio (que no es el mismo que el de las actuaciones administrativas practicadas en relación a la red REPSOL, que cumplen otra finalidad), haya obstaculizado ni impedido que la actora pudiese efectuar esa rebaja del precio con cargo a su comisión. Es más, en el propio contrato no se contemplaba una restricción de ese tipo, ni podemos deducir del tenor de su texto mismo su existencia, tal como pretende la parte recurrente, y además REPSOL había reiterado por escrito, con años de antelación a la promoción del presente litigio, cuál era su compromiso al respecto, recordando a su agente comisionista la posibilidad de que gozaba de ejercitar tal derecho (por lo que ni tan siquiera cabía hablar al respecto de que hubiese podido mediar precisamente en ese momento una novación contractual, que de haberse producido entonces habría, además, venido desplegando sus efectos durante años).

Teniendo los precios de venta al público comunicados por REPSOL a GUADALOIL SL la consideración de simplemente recomendados con el carácter de máximos, ni la conducta de aquélla ni la relación contractual contravendrían el Derecho de la competencia en tanto no se hubiese imposibilitado u obstaculizado de modo relevante que la parte demandante pudiese, a su vez, reducir los precios con cargo a la comisión a percibir por ella (que compartiría también ese mismo carácter en la medida en que cabría rebajarla como mecanismo para ofertar un mejor precio de venta al público). No nos encontramos, por lo tanto, con un régimen incompatible con las exigencias del Derecho comunitario.

La defensa de la libre competencia se satisface con la garantía de que no se imponga un precio de venta fijo o mínimo, de modo no se impida al agente, que compite con otros empresarios, bajarlo hasta donde crea oportuno para ganar clientela. Eso es lo que redunda en beneficio de la libre competencia y en el interés de los consumidores. Es por ello que en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 11 de mayo de 2011 se señala que '(...) como el propio TJUE aclaró definitivamente en su sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ) lo prohibido no es cualquier determinación de precios por el proveedor, sino la imposición de un precio inalterable o la imposición de un precio de venta mínimo (...)'.

La recurrente hacía alusión, no obstante, a la existencia de una serie de prácticas impuestas por REPSOL (en la demanda se aludía a la mecánica de facturación y a la repercusión del IVA, aunque en el escrito de apelación no se hace particular mención al respecto) que determinarían, en opinión de aquélla, la inviabilidad práctica de efectuar ese descuento con cargo a la comisión, lo que entrañaría, de facto, la imposición de precios por ella denunciada. Sin embargo, cuando se pretende imputar al comitente la utilización de mecanismos para lograr una imposición indirecta de precios debería demostrarse por el demandante qué medios concretos son los que pudieran implicar desincentivos reales tan potentes como para considerar que hiciesen inviable en la práctica la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente. Debemos aquí recordar, como hacía hincapié en ello la jurisprudencia que hemos citado con anterioridad, que el artículo 2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE , atribuye la carga de la prueba de la infracción a la parte que la alegue, lo que exige demostrar suficientemente, en la fase procesal destinada a ello, que el mecanismo alegado resultaba en realidad difícilmente salvable para hacer efectiva la posibilidad de efectuar el descuento sobre los precios de venta al público con cargo a la comisión del agente. En concreto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias, entre otras, de 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011 , de 3 y de 10 de abril de 2012 y de 4 de enero de 2013 señala que incumbe a aquél que interesa la nulidad de la relación contractual el aportar las pruebas de la imposibilidad real de efectuar descuentos sobre el precio de venta al público.

No podemos, a la vista de lo aportado al proceso, estimar probado que el contrato y, en definitiva, la relación contractual objeto de litigio, entrañase restricciones espacialmente graves, como las que alegaba la demandante, que resultasen incompatibles con las exigencias del Derecho sobre la competencia. No nos bastaría con simplificar el problema descansando la 'ratio decidendi' en una mera remisión a la opinión sustentada por la CNC en su Resolución de 30 de julio de 2009 (de la que, por cierto, ya hemos discrepado antes, como hemos tenido ocasión de explicar, respecto de alguna de sus argumentaciones jurídicas), la cual valora la situación desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras que utilizan, cada una de ellas, contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes, y llega a una conclusión en la que pesa un criterio presuntivo sustentado en que haya constatado un elevado seguimiento de los precios máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio; sin embargo, cuando de lo que se trata es de decidir sobre la eficacia de un contrato concreto, consideramos que hubiese sido preciso una proyección individualizada del problema que nos hubiese demostrado, de forma suficiente, que en el específico caso de autos mediaban clausulados o prácticas perfectamente identificados que resultasen inadmisibles y que, por lo tanto, justificasen la drástica decisión de declarar la nulidad del contrato por la pretendida infracción del artículo 81 del Tratado CE . En cambio, tras contemplar el contrato y su aplicación práctica no podemos afirmar, con un soporte jurídico suficientemente sólido, que en el caso concreto que nos incumbe enjuiciar merezcan tal consideración, pues el sistema del precio recomendado aplicado, que parecía ponerse en entredicho en la demanda, resulta lícito, y no hemos podido constatar que pesaran en este caso concreto desincentivos reales tan potentes como para considerar que hiciesen inviable en la práctica la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente.

Tampoco podemos descartar la posibilidad económica de realizar los descuentos con cargo a la comisión del agente, que es lo que se insinúa por la parte demandante tratando de extrapolar una regla general de determinados precedentes judiciales aislados (como el contemplado en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 15 de enero de 2010 , que a propósito de este aspecto concreto no sentó doctrina casacional, como se ha encargado de remarcar dicho alto tribunal en sus posteriores sentencias de 3 de abril de 2012 y 4 de enero de 2013 , entre otras). Es cierto que los márgenes con los que se puede actuar en este sector con una cierta lógica empresarial (ya que hay que detraer, cuando se pretende operar con el precio de los combustibles, la incidencia relevante de las cargas fiscales y de otros costes) pueden resultar, ciertamente, bastante apretados, pero eso no significa que sean inexistentes (en este sentido véase la prueba pericial aportada por REPSOL), lo que posibilita que jugando con ellos, aunque baje el precio cobrado por unidad, pueda aumentarse el beneficio mediante el incremento de las ventas que esa rebaja puede conllevar al resultar susceptible de generar una mejor acogida por parte del consumidor.

TERCERO.- Sobre el problema de la duración.

El siguiente problema suscitado es si la duración asignada a la exclusiva de suministro pactada en el contrato se ajustaba a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia y de no ser así si ello justificaría la nulidad de la relación contractual que vincula a GUADALIOL SL con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, tal como pretende la parte demandante. La relación negocial incorporaba un pacto de este tipo de veinticinco años de duración a contar desde la fecha de su firma.

La cláusula de adquisición en exclusiva del contrato de arrendamiento objeto de autos no vulneraba, cuando fue suscrito, la limitación temporal impuesta por la normativa comunitaria para los acuerdos que conllevan la obligación de suministro en exclusiva, pues se ajustaba a lo previsto en el Reglamento nº 1984/83, que era el vigente al tiempo de su suscripción. Esta norma proporcionaba cobertura a un acuerdo de exclusiva como el que es objeto de este litigio por un período más dilatado incluso que el de 10 años, al amparo del régimen excepcional previsto en dicha normativa ( artículo 12.2 del Reglamento nº 1984/83 ), por ser REPSOL la propietaria de las instalaciones de la estación de servicio, al menos mientras durase el derecho de superficie merced al cual la construyó (ya que el titular del derecho de superficie es, siquiera temporalmente, propietario de lo edificado en suelo ajeno). Según la norma comunitariacuando el acuerdo se refiriese a una estación de servicio que el proveedor hubiese arrendado al revendedor, se le podrían imponer al segundo las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia durante todo el período en el cual explotase efectivamente la estación (en este sentido se ha inclinado la postura del TJCE, en su sentencia de 2 de abril de 2009, caso C-260/2007 , al examinar la entrada en juego del régimen previsto en el artículo 12.2 del Reglamento 1984/83 ). La financiación ajena de la construcción de la gasolinera, que ha de revertir a la actora, y la garantía de suministro de combustible durante un período razonable para amortizar la inversión realizada justificaban la operación y le proporcionaban cobertura bajo la seguridad jurídica de la norma que posibilitaba tal negocio.

Ahora bien, sentado que el contrato suscrito por las partes podía entenderse exento de la aplicación del artículo 81.1 TCE por acogerse al Reglamento 1984/83, ha de analizarse, porque en ello insiste la recurrente, la incidencia de la promulgación del Reglamento 2790/1999, que sustituyó, entre otros, al citado Reglamento 1984/83, y que conllevó, es cierto, un endurecimiento en el tratamiento de las cláusulas de exclusiva tanto en lo referente al máximo de su duración (5 años) como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5.a ).

La duración de la exclusiva en el suministro pactada excedía del plazo de cinco años al que se alude en el Reglamento 2790/1999, al no resultar aplicable la excepción de que 'los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador', establecida en el artículo 5.a) de dicho Reglamento, y teniendo en cuenta que REPSOL tenía una cuota de mercado superior al 30%, por lo que no le sería aplicable la exención por categorías, conforme se desprende del artículo 3.1 de la misma norma .

Ahora bien, aunque la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo supone la presunción de legalidad del mismo, por implicar la presunción de que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE , en cambio, el que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste, sino que cabría todavía, como más adelante explicaremos, la posibilidad de su análisis individual conforme al nº 3 de dicho precepto legal.

Por otro lado, parece claro que lo que no resultaría admisible, y es eso sin embargo lo que pretendía la actora en su demanda (aunque en la apelación trata de cambiar su pretensión, aludiendo a una ineficacia sobrevenida), es una aplicación automática y con carácter retroactivo de la nulidad prevista en el artículo 81.2 TCE una vez que el Reglamento 1984/83 dejó de estar en vigor (con las consecuencias extremas de que los actores adquirirían la titularidad de todas las instalaciones, pese a los importantes desembolsos realizados en ellas por REPSOL) porque supondría una solución contraria a las exigencias básicas del Derecho de la contratación (como son las relativas al 'favor negotii' y a la aplicación de las diversas normas jurídicas a la relación contractual inspirándose en la mayor conmutatividad y equivalencia de las prestaciones) que perjudicaría injustificadamente los derechos individuales de alguno de los contratantes, causando un quebranto patrimonial difícilmente justificable a una de las partes y, correlativamente, un enriquecimiento también difícilmente justificable de la otra. Es por ello que habíamos venido partiendo de que el régimen transitorio previsto para los acuerdos verticales por el Reglamento 2790/99 también acogía relaciones contractuales de este tipo (pues de lo contrario se daría el contrasentido de otorgar un tratamiento más favorable en cuanto al régimen transitorio a aquellos contratos con una cláusula de exclusiva similar concertados por operadoras con menos de un 30% de cuota de mercado), a fin de reajustar las exigencias derivadas de la dinámica contractual de la relación jurídica entablada por las partes a las impuestas por el Derecho de la competencia, eludiendo que pudiera apreciarse de modo retroactivo la nulidad total del contrato, cuando éste era válido conforme a la normativa vigente en el momento en que fue concertado.

En cualquier caso, a la hora de realizar ese análisis individual al que nos hemos referido (de modo que aunque se incurriese en la prohibición del artículo 101.1, pudiera ésta ser considerada como no aplicable por concurrir las condiciones del 101.3) tampoco puede prescindirse en el presente caso de la incidencia que conllevó la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 en el asunto COMP/B-1/38.348-REPSOL C.P.P., a la que se ha aludido durante el proceso, adoptada conforme al artículo 9 del Reglamento (CE ) núm. 1/2003, de 16 diciembre 2002, en un procedimiento en el que, a instancias de la propia REPSOL CCP, se analizaba su red de estaciones de servicio.

La influencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 en la relación contractual objeto de autos va a resultar trascendental. Consideramos, por otro lado, fuera de duda el carácter complejo de dicha relación en atención a los hechos que han sido declarados probados, de los que se deduce que el derecho de superficie se constituyó para que REPSOL construyera la estación de servicio y luego la arrendara al concedente o a la sociedad que éste designara por el mismo plazo de duración que el fijado para el derecho de superficie, por lo que la suerte del derecho de superficie y del contrato de arrendamiento, desde el punto de vista del derecho de la competencia, están absolutamente ligadas. En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 , 28 de febrero de 2011 y 2 de noviembre de 2011 zanjan de forma contundente esta cuestión sin que debieran plantearse estériles polémicas sobre ella dada la función que tiene la jurisprudencia.

Pues bien, como luego se analizará con más detalle, el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la incidencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 respecto de la duración de la exclusiva de suministro en los contratos suscritos por REPSOL.

Es cierto que , como se alega en el recurso, este tribunal de apelación(sección 28ª de la AP de Madrid) en algunas resoluciones y siempre en el concreto marco debatido en los diferentes litigios, se ha plantea do que la consecuencia a aplicar a los contratos celebrados por REPSOL que, por razón de la duración de la exclusiva, estaban inicialmente amparados por el Reglamento (CEE) 1984/83 y luego dejaron de estarlo como consecuencia del Reglamento (CE) 2790/1999, no debería ser la nulidad del contrato sino la expiración de la cláusula de exclusiva, o como señala el Tribunal Supremo, la ineficacia sobrevenida del propio contrato, transcurridos cinco años desde la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, lo que podía plantear a las partes como posibles alternativas bien el tomar como referencia para liquidar la relación el de considerar expirada la exclusiva a partir del 1 de enero de 2007 o bien solventar el problema conforme al régimen de compromisos contraídos por REPSOL, que como empresa proponente tendría que pasar por ellos si la contraparte optara por acogerse a los mismos, al estar ya aprobados mediante Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006. Sin embargo, lo cierto es que, por un lado, la demanda iniciadora de este pleito no se fundaba en tal criterio, sino en una pretensión bastante más drástica que no consideramos sostenible; por otro parte, reconocemos hemos tenido que matizar tal planteamiento en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 27 de enero de 2012 y más claramente aún en las de 26 de marzo de 2012 y de 11 de marzo de 2013 , cuando hemos tenido que abordar debates más específicos a propósito de la materialización de los efectos

de la referida Decisión en materia de duración de los contratos afectados por el referido expediente.

La cláusula de no competencia contenida en el contrato litigioso puede contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español (con efecto intracomunitario, que ya no se discute) de la venta al por menor de carburantes, pues como se destaca en la propia Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 -y asumimos en esta resolución-, habida cuenta del contexto jurídico y económico del conjunto de los contratos suscritos por REPSOL, el mercado es difícilmente accesible para los competidores que quieran instalarse en é

l, en particular, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de redes paralelas de restricciones verticales y de las dificultades para establecer una red alternativa, todo ello en atención al alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por el suministrador, la larga duración de los compromisos de inhibición de competencia, la débil y atomizada posición de las empresas que explotan las estaciones de servicio y de los clientes finales en relación a la de los proveedores y de REPSOL.

Ahora bien, la verdaderamente determinante es comprender si la prohibición del apartado nº 1 del artículo 81(ahora artículo 101 del TFUE ) resultaría inaplicable en este caso por cumplirse las condiciones previstas en el apartado 3º del reseñado precepto.

En las sentencias de 26 de marzo de 2012 y de 11 de marzo de 2013 de esta sección 28ª de la AP de Madrid indicábamos lo siguiente: 'Si bien el contrato se ajusta a lo dispuesto en el Reglamento CEE nº 1.984/83 es evidente que no resulta aplicable el nuevo Reglamento CE nº 2790/99, dado que REPSOL supera la cuota de mercado establecida para su aplicación (artículo 3 ).

Sin embargo ello no supone que de manera automática el contrato deba declararse nulo, como pretende la apelante.

Si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo comporta la presunción de legalidad del mismo, por implicar que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE , en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 se incluya en un epígrafe, el 5, titulado 'Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías', y establezca en su primer inciso que 'no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente'. Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del Reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27/4/2004 ) declara que 'el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81'.

Por un lado, la perspectiva de análisis en el caso de los órganos jurisdiccionales al examinar la pretendida nulidad de los contratos es diferente de la aplicación del Derecho de la competencia en aras del interés público por la Comisión o las autoridades nacionales (apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en aplicación de los artículos 81 y 82 TCE ), de manera que debe atenderse a principios derivados del Derecho de la contratación como el 'favor negotii'. Tampoco puede perderse de vista la perspectiva esencialmente dinámica del Derecho de la competencia, que da lugar a normas que adoptan soluciones distintas a lo largo del tiempo y a criterios que se perfilan o incluso cambian por parte de las autoridades en atención a la evolución de diversos aspectos, entre ellos los económicos, lo que hace preciso conjugar cualquier evolución normativa con la necesaria vinculación a los contratos y con la exigencia de garantizar la seguridad jurídica en la contratación. Esto es especialmente relevante cuando la Decisión adoptada por la Comisión ex artículo 9 Reglamento 1/2003 tiene su origen en el intento por parte de REPSOL de adaptar sus contratos a las normas de competencia ante la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99 y ello estando aun vigente el Reglamento nº 17. Como la Decisión se adopta en 2006, se daría la paradoja de que cualquier propuesta de compromisos resultaría inútil, porque llegaría tarde, y además, fuera cual fuera la decisión definitiva, se sentaría una inamovible presunción de nulidad sobre la base de prescindir por completo de valorar la aplicación de las normas de competencia a la luz de los compromisos que hubieran sido aceptados.

Es por ello que hemos considerado, al margen del alcance de este tipo de decisiones (perfilado por el TG como luego veremos), que la evaluación efectuada por la Comisión resulta relevante a los efectos de aplicar el apartado tercero del artículo 81 TCE (hoy artículo 101 TFUE ) y extraer conclusiones al efecto y que, en todo caso, la valoración que se realice debe tener en cuenta los compromisos asumidos. No es admisible que de una decisión relativa a la asunción de compromisos se derive una especie de presunción de nulidad de los contratos, prescindiendo absolutamente de cómo tal decisión influye en las objeciones que se hubieran formulado, del carácter dinámico de las normas de competencia y de su proyección en las relaciones contractuales concretas que se examinan. En suma, es preciso conjugar estos aspectos con los principios de seguridad jurídica, buena fe y conservación del contrato para determinar si, atendiendo a los compromisos asumidos y desde la función económica que desempeña el contrato, las objeciones que pudieran existir han desaparecido y carece de justificación una consecuencia tan grave como la de declarar la nulidad del contrato. En realidad estas apreciaciones no son más que el reflejo - más necesario si cabe, según lo expuesto - en el específico ámbito del Derecho de la competencia, de la doctrina a la que se refiere, entre otras muchas, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 , al recordar que: '[...] la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados').

La apelante efectúa una interpretación de las normas de competencia maximalista y tendenciosa, que se dirige a obtener a todo trance la nulidad de los contratos bajo la perspectiva de sus intereses económicos, prescindiendo de la finalidad de dichas normas, de su carácter dinámico, de la intención de REPSOL de adaptar los contratos a los cambios normativos y de los principios de conservación del contrato, seguridad jurídica y buena fe.

En nuestra sentencia de 7 de mayo de 2007 analizamos el valor de los compromisos y las consecuencias de que REPSOL supere la cuota de mercado prevista para la aplicación del Reglamento 2790/99.

Aquí también resulta especialmente relevante la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P.P.) por afectar directamente al contrato objeto de las actuaciones. El 20 de diciembre de 2001, Repsol CPP solicitó a la Comisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 4 del Reglamento nº 17 del Consejo, una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81, apartado tercero, del Tratado respecto a los diversos contratos de distribución de carburantes. Con la entrada en vigor del Reglamento (CE ) nº 1/2003 el 1 de mayo de 2004 la solicitud devino caduca, de manera que el 16 de junio de 2004 la Comisión incoó el procedimiento con miras a adoptar una decisión con arreglo al Capítulo III del Reglamento ( CE) 1/2003. El 20 de octubre de 2004 la Comisión publicó una Comunicación de conformidad con el artículo 27.4 del Reglamento. Tras analizar el mercado de los carburantes y la posición de Repsol en el de venta al detalle de carburantes en España, que excede el 30% para el conjunto de productos, la Comisión efectúa una evaluación preliminar relativa a la distinción entre agente y revendedor, las cláusulas relativas a la fijación de un precio máximo y las cláusulas de no competencia que podrían producir un efecto de exclusión de mercado. En cuanto se refiere a la cuestión de la agencia la Comisión considera que la distinción no es relevante para los problemas de competencia que identifica, en concreto para los efectos de exclusión del mercado. Por lo que se refiere a las cláusulas de precio máximo, la Comisión considera que no tiene el régimen aplicado un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado. Aquellos considerados agentes en los contratos tienen derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de Repsol CPP. Por último la Comisión se refiere a las cláusulas de no competencia y su duración en los contratos de usufructo o superficie, que oscila de 25 a 40 años. Estos contratos pueden contribuir al efecto de bloqueo en su conjunto atendiendo a la cuota de mercado de Repsol y su duración, además de la posición débil y atomizada de las empresas que explotan las estaciones de servicio. Tras exponer los compromisos ofrecidos, se efectúa una evaluación preliminar, que considera que los compromisos permiten aumentar considerablemente el número de estaciones de servicio abastecidas actualmente por Repsol CPP que podrían cambiar de proveedor. En segundo lugar, contienen una restricción temporal a la integración vertical de Repsol. En tercer lugar, los compromisos referentes a la publicidad deberían facilitar la apertura de negociaciones entre las empresas que explotan estaciones de servicio y los proveedores alternativos antes del vencimiento de los contratos con Repsol. Por último, los compromisos tienen por resultado un incremento de las posibilidades para los competidores potenciales de Repsol CPP de establecerse en el mercado de venta al por menos de combustibles o para los competidores existentes de aumentar su cuota de mercado.

Tras la presentación de una propuesta final modificada de compromisos se dicta la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006. En la misma se reitera que el principal problema detectado es el efecto de exclusión del mercado y la reducción de la competencia intramarca, para lo que resulta indiferente la distinción entre revendedor o agente. Repsol se comprometió a ofrecer a las empresas que explotan estaciones de servicio que le hubieran concedido un derecho de usufructo o superficie y asumieran el carácter de arrendatarios, la posibilidad de rescatar el derecho real antes de la fecha de terminación del contrato. También se comprometió, entre otros extremos, a hacer publicidad anticipada del vencimiento de los contratos de distribución de combustible y de la posibilidad de ejercitar la terminación anticipada de los contratos que contuvieran derechos reales.

La Comisión sostiene que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada en su evaluación preliminar.

Como hemos señalado, si bien las Decisiones adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 tienen un alcance limitado, es necesario advertir que los contratos, en relación a las consecuencias derivadas de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, deben ser analizados a la luz de los compromisos impuestos, y que debe considerarse especialmente la valoración efectuada por la Comisión, a salvo naturalmente de que pudieran observarse restricciones especialmente graves no evaluadas.

Bajo la vigencia del Reglamento 17/62 las cartas administrativas constituían un método informal de atender a la multitud de notificaciones efectuadas. Aun careciendo de fuerza vinculante, representaban un valioso elemento de hecho para apreciar el cumplimiento de las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado (después apartado 3 del artículo 81, hoy artículo 101.3 TFUE ). Esta relevancia en relación a las notificaciones para obtener la exención de un acuerdo se desprende de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993. En su apdo. 20 se establece que el primer problema que se plantean los órganos jurisdiccionales nacionales es saber si los acuerdos o prácticas impugnados conculcan la prohibición del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86. Antes de responder a esta cuestión, los órganos jurisdiccionales nacionales deberían investigar si estos acuerdos o prácticas ya han sido objeto de una decisión, de dictamen o de cualquier toma de posición por parte de una autoridad administrativa y, en particular, de la Comisión. Estos actos constituyen importantes elementos de juicio para los órganos jurisdiccionales nacionales, aunque no sean formalmente vinculantes. A este respecto - añade la citada Comunicación- conviene señalar que los procedimientos ante la Comisión no siempre conducen a decisiones formales sino que los asuntos pueden igualmente ser archivados mediante cartas administrativas. Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha considerado que este tipo de cartas no vinculan a los órganos jurisdiccionales nacionales, sin embargo ha precisado que la opinión expresada por los servicios de la Comisión constituye un elemento de hecho que pueden tener en cuenta en su examen de la conformidad de los acuerdos o comportamientos de que se trate con las disposiciones del artículo 85 (Lancome/Etos, asunto 99/79; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11).

El apdo. 25 añade lo siguiente:

'a) El órgano jurisdiccional nacional debe respetar las decisiones de exención adoptadas por la Comisión. Por consiguiente, debe considerar el acuerdo o práctica compatible con el Derecho comunitario y reconocerle efectos de Derecho civil. En este contexto conviene señalar la existencia de cartas administrativas, mediante las que los servicios de la Comisión han declarado que se cumplían las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85. La Comisión estima que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener en cuenta estas cartas como un elemento de hecho.'

No hay que olvidar que nos encontramos inicialmente ante una solicitud de declaración de exención conforme al Reglamento nº 17 y atendiendo a la entrada en vigor del entonces nuevo Reglamento 2790/99, que una vez entra en vigor el Reglamento 1/2003 da lugar a una Decisión de las previstas en su artículo 9 .

Actualmente las Decisiones de la Comisión de aceptación de compromisos tienen un alcance semejante al de las mencionadas cartas administrativas, en sus diversas formas, utilizadas por la Comisión en la etapa anterior. Bien es cierto que no conllevan un efecto vinculante (respecto de si se ha producido o no infracción o si ésta aún existe, ya que no se pronuncian sobre este extremo), pero ello no supone que la evaluación de la Comisión, ahora expresada en una Decisión, no determine, en su caso, una presunción favorable al cumplimiento de las condiciones de aplicación del artículo 81.3 TCE , hoy artículo 101.3 TFUE .

La especial relevancia de la evaluación efectuada en la Decisión, aun sin efecto vinculante para el órgano jurisdiccional (respecto de si se ha producido o no infracción o si ésta aún existe, como ya se ha indicado), contribuye a reforzar el principio de seguridad jurídica en una materia en la que la autorización singular se sustituye por el sistema de excepción legal y favorece a su vez la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia.

El principio de seguridad jurídica es igualmente trascendente a la hora de apreciar el alcance temporal de la exención evitando aquí las incertidumbres generadas tanto por la derogación del Reglamento 17/62 como por la introducción de un umbral de cuota de mercado en la aplicación del Reglamento de exención por categorías. A dicho principio debe atenderse en los efectos en el tiempo que resulten de la aplicación de las normas de competencia ( Sentencia TJ de 14 de diciembre de 1977 , as. De Bloos).

La relación contractual queda definitivamente conformada e integrada con los compromisos impuestos en virtud de una decisión de la Comisión.

En su evaluación ya ha considerado la Comisión la duración de los contratos, sin que ello, en los términos expuestos, constituya un obstáculo a que se entiendan satisfechas las condiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado.

Por otra parte la Comisión ha autorizado pactos de no competencia superiores a cinco años a raíz de solicitudes de declaración negativa, o en su defecto de exención de la prohibición de acuerdos restrictivos (Decisión de la Comisión de 17 de septiembre de 2001, As. COMP/34493-DSD).

Hay que tener en consideración que los compromisos precisamente se establecen para adaptar los contratos a las normas de competencia, dadas las nuevas disposiciones del Reglamento 2790/1999 y que entre ellos, y así se acepta por la Comisión, se encuentra el que no se aplique el límite temporal de cinco años cuando los bienes o servicios sean vendidos por un agente siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del agente comisionista.

La Comisión ha evaluado la duración de los contratos en relación con el resto de compromisos fundamentalmente atendiendo a los posibles efectos de cierre del mercado. En la evaluación hay que considerar que el contrato suscrito permitió al titular de la explotación mantenerse en el mercado (en el supuesto de autos, introducirse en el mercado, dado que REPSOL construyó la estación de servicio), puesto que de otro modo no hubiera podido permanecer en él, como ya hemos expuesto, y que tuvo acceso a ventajas que en absoluto son irrelevantes y adquirir a la conclusión del contrato la plena propiedad de la estación de servicio y sus instalaciones (instalaciones cuya titularidad adquirió CAMPSA según la estipulación quinta, apartado b) del precontrato de 18 de julio de 1.985, f. 272), incluida la reforma y ampliación efectuada.

)

Como indica la Comisión, Repsol CPP se compromete a ofrecer a las estaciones de servicio afectadas un incentivo financiero concreto para poner fin a los contratos de suministro a largo plazo vigentes. En la práctica, las estaciones que son suministradas por Repsol CPP en virtud de contratos de usufructo y superficie a largo plazo podrán poner fin a estos contratos para firmar contratos DODO (lo que significa, y así lo explicitamos aquí para posibilitar el entendimiento de las siglas, 'Dealer Owned - Dealer Operated') con cualquier proveedor. Las estaciones tendrán un incentivo financiero concreto para hacerlo porque los contratos DODO proporcionan márgenes mucho más elevados (y en esto, añadimos, radica buena parte de la conflictividad del sector) y podrán aumentar sustancialmente sus márgenes por litro gracias al mecanismo financiero instaurado por los compromisos. Además, los compromisos se han ajustado para garantizar que las estaciones podrán elegir a su proveedor sobre la base de las condiciones de las ofertas DODO que reciban de los distintos proveedores mayoristas que operan en el mercado. Concluye la Comisión señalando que, en su conjunto, los compromisos brindarán a todas las estaciones de servicio suministradas por Repsol CPP, pero que no son de su propiedad, la oportunidad de cambiar a cualquier otro proveedor, incluso a un operador nuevo, e impedirán a Repsol CPP vincular más estaciones a su red.

El TG, en su sentencia de 11 de julio de 2007, T-170/06 , as. Alrosa, ha señalado (88) que una decisión adoptada con arreglo al artículo 9 del Reglamento 1/2003 , al convertir en obligatorio un determinado comportamiento de un operador frente a terceros, puede producir indirectamente efectos jurídicos que la empresa afectada, por sí sola, no podría generar; por tanto, la Comisión es su única autora, desde del momento en que otorga fuerza vinculante a los compromisos propuestos por la empresa afectada, y por ello sólo ella asume la responsabilidad de la misma. Esta sentencia anuló la Decisión 2006/520/CE de la Comisión, de 22 de febrero de 200(6), por la que se convirtieron en obligatorios determinados compromisos, adoptada en virtud del artículo 9 del Reglamento 1/2003 . Finalmente el TJ, en su sentencia de 29 de junio de 2010, as. Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE LANZAROTE. PERSONAL LABORAL/07 , Comisión/Alrosa, anuló dicha sentencia por cuestiones que afectaban al examen de la proporcionalidad de los compromisos, su control jurisdiccional y los derechos procedimentales de los afectados y desestimó el recurso interpuesto por Alrosa Company Ltd ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. En cualquier caso no parece que el alcance atribuido a las decisiones sobre compromisos quede desvirtuado.

La Decisión de la Comisión sobre si los compromisos son suficientes para despejar sus objeciones se basa en una evaluación que representa una opinión preliminar de la Comisión sobre la base de la investigación y el análisis subyacentes. Las observaciones realizadas por terceros no llevaron a la Comisión a reconsiderar sus observaciones. La Comisión atiende específicamente al contexto económico y jurídico de los contratos, a la cuota de mercado de Repsol CPP y a la duración de los contratos, y mantiene finalmente que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada.

En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta que la inexistencia de obstáculos a la aplicación del apartado tercero del artículo 81 del Tratado, hoy artículo 101.3 TFUE , debe apreciar los compromisos ofrecidos tal y como aquí resultan de la Decisión adoptada en el caso concreto (en este sentido podemos citar la Decisión de 17 de septiembre de 2001, As. DSD), hemos de concluir en la necesidad de desestimar la pretendida nulidad de los contratos invocada por la demandante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 establece que la evaluación efectuada atendiendo a la Decisión de 12 de abril de 2006 no infringe el artículo 16 del Reglamento CE 1/2003, puesto que 'la infracción podría haberse producido si la sentencia recurrida hubiera declarado nula, sin más, una relación jurídica que la Comisión no consideró tal pese a haber entrado ya en vigor el Reglamento de 1999, tener Repsol más del 30% de la cuota de mercado y haberse pactado una duración de la exclusiva superior a cinco años'.

El Tribunal Supremo ha analizado extensamente estas cuestiones en su sentencia de 11 de mayo de 2011 , y por ello reproducimos parte de su Fundamento de Derecho octavo, relativo al valor de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P.P.):

Precisamente porque la cuota de mercado deRepsolexcede del 30%, el art. 3 del Reglamento de 1999 no permite aplicar a la relación jurídica litigiosa la exención prevista en el art. 2 del propio Reglamento. Pero ello no significa que tal relación quedara automáticamente incursa en la prohibición del art. 81 del Tratado a partir del 1 de enero de 2002 , es decir una vez vencido el plazo establecido en el art. 12.2 del Reglamento de 1999 para los acuerdos conformes con el Reglamento de 1983, sino, como se desprende de la directriz nº 62 de la Comunicación de la Comisión sobre directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01), que 'no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías [el de 1999] son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente' o, como declara el apdo. 24 de la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/08, sobre directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado, 'el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en elapartado 1 del art. 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación individual de los efectos probables del acuerdo'.

En definitiva, la falta de exención de la prohibición en virtud del Reglamento no excluye que los acuerdos verticales celebrados por un proveedor cuya cuota de mercado exceda del 30% puedan ser considerados legales por la Comisión Europea.

Esto es lo que hace referida Decisión de 12 de abril de 2006, adoptada precisamente con base en elart. 9.1 del Reglamento (CE) 1/2003citado como infringido, al considerar suficientes los compromisos ofrecidos por Repsol el 13 de marzo de 2006 para despejar la objeción formulada por la Comisión en su evaluación preliminar. Más concretamente, en referencia a los contratos de superficie a largo plazo, como es el caso, la Comisión considera que los titulares de las estaciones de servicio podrán poner fin a estos contratos para cambiar de proveedor con el incentivo financiero representado por el aumento sustancial de sus márgenes por litro (considerando 44).

Bien es cierto que la Decisión no se pronuncia sobre si ha existido o no infracción (considerando 42); como también lo es que, según reconoce la propia sentencia impugnada, 'las decisiones de la Comisión que impongan compromisos no afectan a la facultad de los órganos jurisdiccionales y las autoridades de la competencia de los Estados miembros para aplicar losartículos 81 y 82 del Tratado' (considerando 22 del Reglamento nº 1/2003). Pero no lo es menos que, según el art. 16 del propio Reglamento de 2003 , los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la misma.

De ahí quesi la Comisión adopta una decisión en el ámbito de sus competencias que, como es el caso, comprende la relación jurídica litigiosa, no deba un órgano nacional jurisdiccional civil, al conocer de un contrato pacíficamente ejecutado por las partes hasta queRepsoldenunció el incumplimiento deEstaser, modificar la decisión de la Comisión en virtud de normas de la Unión Europea de defensa de la competencia, pues la duración de los contratos deRepsol bajo la fórmula de derecho de superficie fue objeto de examen expreso por la Comisión y esta consideró que los compromisos deRepsol en relación con dichos contratos acabarían liberalizando un importante número de estaciones de servicio.

Por otra parte, el hecho de que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en su resolución de 30 de julio de 2009 (expte. 652/07 REPSOL/CEPSA/BP), sancionara a la demandada-recurrida y a otras operadoras por limitar la libertad de las estaciones de servicio para fijar los precios de venta al público no puede determinar por sí mismo la nulidad de la relación jurídica litigiosa, sino que muestra el reparto de competencias ya aludido en el fundamento jurídico sexto en función del interés primordialmente tutelado en cada caso, de modo que es compatible una sanción impuesta a una operadora por la Comisión Nacional de la Competencia con que no se declare la nulidad civil de una de las muchas relaciones jurídicas celebrada por esa misma operadora en el ámbito de su actividad empresarial global.

Finalmente, no debe dejar de señalarse que, según el considerando (9) del Reglamento nº 1/2003, este 'no impedirá que los Estados miembros apliquen en sus territorios la legislación nacional que proteja otros intereses legítimos, siempre que esa legislación sea compatible con los principios generales y las demás disposiciones del derecho comunitario'; y que, según su art. 3, los apdos. 1 y 2 de este ' no impedirán que se apliquen las disposiciones de Derecho nacional que persigan principalmente un objetivo diferente del de los artículos 81 y 82 del Tratado'. De aquí que las consideraciones de la sentencia recurrida sobre las exigencias de la buena fe ( arts. 7 y 1258 CC ) no resulten impertinentes, pues, por un lado, la propia sentencia las pone en relación con la voluntad de Repsol de adaptar automáticamente el contrato a cualquier modificación de ' las disposiciones imperativas emanadas de los órganos de la Comunidad Económica Europea', lo que desmiente la voluntad contraria que este motivo atribuye a Repsol, y, por otro, tales consideraciones deben también valorarse en función de la circunstancia de que la hoy recurrente no interesara la nulidad de la relación jurídica litigiosa hasta después de haber sido ella misma demandada porRepsol por incumplimiento contractual, logrando la suspensión del litigio sobre su propio incumplimiento hasta que recayera sentencia firme en el presente litigio sobre nulidad ' (énfasis añadido).

La tesis contraria a la nulidad, con unos u otros argumentos, ha sido claramente ratificada por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 y 30 de noviembre de 2012 . Concretamente en esta última, con una rotundidad que no deja lugar a dudas, el Alto Tribunal indica: '...2ª) Aunque ciertamente no sucediera lo mismo a partir de la entrada en vigor del Reglamento ( CE) nº 2790/99, por exigir su art. 5 , para poder superar el límite temporal de cinco años, que el proveedor fuera propietario tanto de los locales como de los terrenos, esto no determinó de por sí la nulidad automática de la relación jurídica litigiosa, pues precisamente porque la cuota de mercado de Repsol superaba el 30% y en consecuencia la exención del art. 2 de dicho Reglamento quedaba en general excluida por lo dispuesto en su art. 3, la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (COMP/B-1/38.348- REPSOL CCP) cobró una especial relevancia al aprobar los compromisos vinculantes de Repsol respecto de la liberalización de un importante número de estaciones de servicio entre las que se encontraba la hoy litigiosa, debiendo respetarse dicha Decisión en cumplimiento del art. 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, como ha resuelto esta Sala en sus sentencias de 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ), 11 de mayo de 2011 (rec. 1453/07 ) y 9 de mayo de 2011 (rec. 1350/07 ), al haber examinado la Comisión la cuestión concreta de la duración de relaciones jurídicas similares a la aquí litigiosa en relación con la sustitución del Reglamento de 1983 por el Reglamento de 1999, aprobando unos compromisos que, además de reducir la duración de la relación, favorecen la competencia mediante la liberación de todo un conjunto de estaciones de servicio vinculadas en exclusiva a Repsol.

3ª) En suma, el que la Decisión no impida a los órganos jurisdiccionales nacionales del orden civil examinar si la relación jurídica litigiosa se ajusta o no al Derecho europeo de la competencia no significa que, en materia de duración de la exclusiva, dichos órganos puedan resolver en contra de la decisión con base en razones ya contempladas por la Comisión ' (énfasis añadido).

También en la reciente sentencia de 4 de enero de 2013, el Tribunal Supremo con cita de la anterior (que se reseña como de 30 de diciembre de 2012) y de las de Pleno de 9 y 11 de mayo de 2011 (recursos nº 1350/07 y 1455/0, respectivamente) señala que: '...la propia Decisión de la Comisión revelaba que, exclusivamente por razón de su duración, la relación jurídica litigiosa no podía haber devenido automáticamente nula el 1 de enero de 2002 por aplicación del art. 12.2 del Reglamento (CE ) nº 2790/99 en relación con el apdo. 68 de la STJUE 2-4-2009 (asunto C-260/07 ). Se destacó por la citada sentencia de 11 de mayo de 2011 cómo el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea había dictado auto de 25 de octubre de 2007 declarando la inadmisibilidad del recurso de anulación interpuesto contra la Decisión de la Comisión por la compañía que explotaba la estación de servicio y pedía la nulidad en el litigio seguido en España, y cómo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea había desestimado su recurso de casación contra dicho auto. También se analizó la prohibición, establecida en el art. 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, de que los órganos jurisdiccionales nacionales adopten resoluciones incompatibles con una decisión de la Comisión Europea, sin perjuicio de su facultad de pronunciarse sobre la existencia o subsistencia de una infracción anterior, como en el presente caso habría sido la imposición de un precio mínimo de venta al público. Igualmente se consideró por la sentencia de 9 de mayo de 2011 que la sentencia entonces recurrida, que adoptaba una solución similar a la ahora impugnada, habría podido infringir el art. 16 del Reglamento de 2003 si hubiera declarado nula sin más, como pretende la parte aquí recurrente, una relación jurídica que la Comisión no había considerado tal. Y la sentencia de 11 de mayo de 2011 razonó que, si la Comisión adoptaba una decisión en el ámbito de sus competencias, un órgano nacional de la jurisdicción civil no podía modificar la decisión de la Comisión en virtud de normas de la Unión Europea de defensa de la competencia ya consideradas por la comisión, pues la duración de los contratos de Repsol y a había sido examinada por la Comisión y esta había considerado que los compromisos de Repsol en relación con dichos contratos acabaría liberando un importante número de estaciones de servicio.

A lo anterior procede añadir ahora que el apdo. 68 de la STJUE 2-4-2009 , antes de afirmar la nulidad de pleno derecho que propugna la ahora recurrente, puntualiza que esto es 'a falta de exención individual en virtud del artículo 81 CE , apartado 3', y que el expediente COMP/B- 1/2038348 culminado con la Decisión de 18 de abril de 2006 se inició precisamente por una solicitud de Repsol de declaración negativa o, en su defecto, de una exención individual con arreglo al artículo 81 , apartado 3, del Tratado (apdo. 5 de la Decisión)' (énfasis añadido).

Los razonamientos expuestos justifican la desestimación de la demanda también en lo que respecta a la pretensión de nulidad fundada en el alegato de duración excesiva.

CUARTO.- Sobre la reclamación de una indemnización.

Desestimados los óbices de imposición de precios y de infracción por excesiva duración, es obvio que resultaba innecesario analizar la procedencia de la indemnización que se reclamaba en la demanda, y en la que se insiste en el recurso, pues ello sólo hubiese sentido planteárselo de haberse apreciado la ineficacia sobrevenida del contrato. En cualquier caso, no está de más reseñar que ese tipo de pretensiones no están mereciendo el respaldo de la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 y 4 de enero de 2013 ).

Es por ello que ni tan siquiera tenemos que detenernos en los reproches de mala fe ni de retraso desleal en el ejercicio del derecho que, con respecto a esta pretensión indemnizatoria, se esgrimen contra la apelante ( al amparo del artículo 7 del C. Civil ) en el escrito de oposición de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA.

QUINTO.- Sobre las costas de la primera instancia.

La parte apelante recurría también, para el caso de que no prosperarse su pretensión principal, la condena en costas sufrida en la primera instancia, interesando la no imposición de las mismas.

La parte recurrente lo que sostiene es, por un lado, que su demanda debió haber parcialmente estimada, ya que la duración del contrato no reunía a 31 de diciembre de 2001 las condiciones de exención que preveía el Reglamento 2790/99, por lo que al menos debió declararse que la relación contractual resultaba incompatible con el artículo 101 del TFUE , y, por otro, por que, en cualquier caso, concurrían dudas jurídicas en torno a lo juzgado, a raíz de la doctrina emanada de las sentencias del TS de 30 de junio de 2009 y de 15 de enero de 2010 .

En lo que respecta a la primera razón invocada, a nuestro entender la parte actora fuerza a la desesperada para tratar de evitar la condena en costas. No bastaba, como ya hemos explicado, con que no se diesen las premisas previstas en un Reglamento de exención (en concreto, el 2790/99), para que pudiera considerarse la duración de la relación como proscrita por el ordenamiento comunitario y desde luego en ningún caso con los efectos y consecuencias que se predicaban en la demanda (que sólo en apelación han pretendido ser rebajados. Luego no estaríamos ante un caso de estimación parcial sin o de íntegra desestimación de la demanda.

En lo referente al segundo fundamento invocado para tratar de eludir la condena en costas, hemos de señalar que para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo que consagra el nº 1 del artículo 394 de la LEC resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que eléxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello.

Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC , la concurrencia en el supuesto enjuiciado de serias dudas de hecho o de derecho. Por lo que no bastaría con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito.

No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC , si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho significaría que el sustrato fáctico sometido a litigio no hubiera quedado suficientemente aclarado o que podría ser interpretado en sentido dispar; y que lo sean de derecho, supondría que las normas aplicables al supuesto de hecho no fuesen claras o resultasen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes decisiones en casos similares por parte de distintos tribunales.

Pues bien, al tiempo de presentación de la demanda ya operaban los efectos de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 a la que nos hemos referido, la demandante había sido explícitamente informada de ello por parte de REPSOL y ésta le había efectuado con suficiente antelación una propuesta para aplicar los compromisos allí previstos como solución a la situación creada por el cambio normativo.

El inicio de este proceso no puede considerarse justificado porque, aunque siempre puedan vislumbrarse márgenes para suscitar debate jurídico, la posibilidad de aplicar la solución que venía avalada por la autoridad comunitaria para superar los problemas de la duración inicialmente pactada y que le fue expresamente ofrecida por la contraparte convertía en innecesaria la promoción de un litigio sustentado además en planteamientos tan drásticos como los defendidos en la demanda.

Por otro lado, aunque es cierto que por entonces se habían dictado las resoluciones judiciales citadas por la recurrente, la demostración del empleo de mecanismos de imposición de precios es, a los efectos que interesan en el proceso civil, un comportamiento que debe ser puesto de manifiesto en el seno de cada relación contractual concreta. No basta para justificar la promoción de un proceso con las invocaciones que pretendan extrapolarse de otro litigio precedente.

SEXTO.- Sobre las costas de la segunda instancia.

Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como resulta de la aplicación del nº 1 del artículo 398 de la LEC , que prevé una remisión al artículo 394 de la LEC , es decir, al principio del vencimiento objetivo, lo que acarrea la condena en costas al que ve repelida sus pretensiones, salvo que concurran circunstancias excepcionales (serias dudas de hecho o de derecho) que aquí no se aprecian.

SÉPTIMO.- A fin de que pueda cumplirse la obligación de cooperación que al Estado español impone el Reglamento (CE) número 1/2003 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia (en concreto, en su artículo 15.2), procede, conforme a lo previsto en el artículo 212 nº 3 de la LEC , que ordenemos el envío de una copia de esta sentencia a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia (CNC u organismo que haya asumido sus atribuciones - CNMC, según Ley 3/2013, de 4 de junio) por conducto de la cual se dará conocimiento de la misma a la Comisión Europea.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

el recurso de apelación interpuesto por la representación de GUADALOIL SL contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid , en el juicio ordinario nº 210/2011 del que este rollo dimana, por lo que confirmamos dicha resolución e imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y envíese una copia de la misma a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia para posibilitar su ulterior remisión a la Comisión Europea.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.