Sentencia Civil Nº 245/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 80/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00245/2014
S E N T E N C I A Nº 245
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SIENDO PONENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SOBRE: PRIVACION PATRIA POTESTAD
LUGAR: BURGOS
FECHA: CUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE
En el Rollo de Apelación nº 80 de 2014, dimanante de Juicio Verbal nº 151/2013, del Juzgado de Primera
Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 5 de
noviembre de 2013 , siendo parte, como demandante-apelante DOÑA Rocío , representada en este Tribunal
por la Procuradora Dª. Carmen Velásquez Pacheco y representada por la Letrada Dª. María Africa Moral
Diaz y como demandado- apelado DON Leovigildo , no comparecido en esta instancia, y siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales María del Carmen velásquez Pacheco, en nombre y representación de Dª.

Rocío contra D. Leovigildo , debo acordar y acuerdo la privación parcial al demandado del ejercicio de la patria potestad para la obtención y tramitación del pasaporte así como cualquier otro documento del menor; se mantiene la titularidad y ejercicio de la patria potestad en todo lo demás.- Se autoriza a Rocío a solicitar tanto la tarjeta identificativa del menor Pio como el pasaporte, sin la autorización nacional no queda autorizada siendo por ello necesario el consentimiento de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial.- En relación a la pensión alimenticia ha de acudir al procedimiento correspondiente.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Rocío , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 4 de Noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Rocío (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 5-11-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia. nº 7 de Burgos por la que se acordó la privación parcial de la patria potestad del padre del menor.

Pretende la parte apelante la total estimación de la demanda acordándose la privación total al demandado de la patria potestad sobre su hijo menor.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: - que en fecha 4-7-2011 se dictó sentencia en procedimiento de guarda custodia y alimentos con relación a hijo extramatrimonial por desatención del demandado, quien desde el nacimiento del menor no ha abonado ningún tipo de gasto a la madre quien se encarga de cuidado, mantenimiento y educación, ni realizado visitas al menor.

- la sentencia apelada reconoce que el padre del menor no cumple con sus responsabilidades ni económicas ni personales, aquel no ha comparecido en ninguno de los procesos, encontrándose en situación de rebeldía procesal y se deniega la privación total de patria potestad, precisando el consentimiento de ambos progenitores para salir del territorio nacional.

- De nada sirve obtener documentación y pasaporte para el menor si precisa la autorización paterna para salir del territorio nacional. La actora es búlgara y lleva 8 años sin poder ir a su país ni tampoco puede llevar a su hijo para que conozca a sus familiares, pues estando el padre en paradero desconocido es imposible o muy difícil conseguir su autorización. Tampoco podrá el menor hacer viajes de estudios al extranjero hasta que alcance la mayoría de edad.

- Arts 170 y 154 CC y SS TS 5-3-1998 e interés del menor para acordar la privación total de la patria potestad.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los pronunciamientos de la sentencia apelada en cuanto contradicen los que a continuación se exponen.

La sentencia del T.S. de fecha 27 de marzo de 2001 , señaló que:' es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código civil, (artículos 92 , 93 , 94 , 103-1 ª, 150 y 170 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales'.

Asimismo en S. 20-11-2013 señala que:' de la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo , que lo califica como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional', destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor .

(Asimismo SSTC143/1990 , 98/1993 , 187/1996 y 114/1997 , así como el ATC 28/2001, de 1 febrero ).



TERCERO.- En el presente caso resulta como la sentencia apelada reconoce que el padre del menor no cumple con sus responsabilidades ni económicas ni personales, aquel no ha comparecido en los procesos, encontrándose en situación de rebeldía procesal y pese a declarar una privación parcial de su patria potestad en el sentido que contiene, se deniega la salida del menor del territorio nacional sin autorización paterna o en su defecto mediante autorización judicial. La parte apelante refiere que es búlgara y lleva 8 años sin poder ir a su país ni tampoco puede llevar a su hijo para que conozca a sus familiares, pues estando el padre en paradero desconocido es imposible o muy difícil conseguir su autorización. Tampoco podrá el menor hacer viajes de estudios al extranjero hasta que alcance la mayoría de edad.

Lo cierto es que tal como señala la parte apelante de poco sirve obtener documentación y pasaporte para el menor si precisa la autorización paterna para salir del territorio nacional.

Asimismo el Fiscal al contestar el recurso dice que declarar la privación de patria potestad parcial manteniendo la necesidad de autorización paterna para que el menor pueda salir de España es contrario al interés del menor interesando que, con estimación parcial del recurso ser extienda la privación de patria potestad a los efectos de exigir autorización paterna para salir del territorio nacional.

Procede por todo ello ampliar la privación de la patria potestad del padre a los efectos de salida del menor del territorio nacional, por lo que para ello no precisará autorización paterna.



CUARTO. -Costas.- Ante la estimación parcial de las pretensiones actoras se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia y ante la estimación del recurso y en aplicación del art. 398.2 LEC no se hace expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Rocío contra la sentencia dictada en fecha 5-11-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia. nº 7 de Burgos acordamos su revocación parcial en el solo sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de que ' si bienla salida del territorio nacional no queda autorizada siendo por ello necesario el consentimiento de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial', que se sustituye por el siguiente:' así comola salida del menor fuera del territorio nacional sin la autorización paterna ', manteniendo todos los demás pronunciamientos realizados y sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, no tificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

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