Sentencia Civil Nº 245/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 284/2014 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0039469

Recurso de Apelación 284/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 364/2013

APELANTE:BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Gabriela

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ

SENTENCIA Nº 245/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a cuatro de julio de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 364/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid a instancia de BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Gabriela apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/12/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/12/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Gabriela , representada por el procurador de los Tribunales doña Patricia Martín López, contra BANKIA SA Y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA representadas por el Procurador don Javier Alvarez díez, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato-orden de suscripción de participaciones preferentes de CAJA MADRID 2009, DE FECHA 22-5-09, identificado como nº orden/op 851373590010, celebrado entre Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, (hoy BANKIA SA) Y LA SEÑORA Gabriela , OBJETO DE ESTA LITIS, CONDENANDO a la demandada a reintegrar a la parte actora la suma de 24.000 euros, importe del capital invertido, si bien deduciendo de dicha cantidad las que hubieran sido percibidas por la actora como intereses abonados por la demandada. La anterior cantidad habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la Demanda y hasta su completo pago, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 23 de junio de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 1 de julio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de las entidades mercantiles BANKIA SA Y de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de los pedimentos formulados en la demanda, interesando su revocación y sustitución pos otra que rehuse dichos pedimentos con imposición a la contraparte de las costas procesales originadas en ambas instancias. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y articulado a través de un haz de motivos de disentimiento que delimitan el ámbito de enjuiciamiento en esta instancia.

Sentado lo anterior, es de poner de relieve de forma liminar que en la alegación previa a guisa de exordio se establece por las entidades apelantes un resumen de los motivos del recurso, donde se acusa a la sentencia recurrida de ser contraria a derecho y, al incurrir en trascendentales desaciertos y haber llevado a cabo una sesgada e incompleta valoración de la prueba. Concretamente se afirma sustancialmente que la sentencia considera arbitrariamente y sin base probatoria alguna que el servicio de inversión prestado por Caja Madrid a la parte actora fue el de asesoramiento y no el de intermediación financiera que realmente existió, por una parte, y que no se ofreció una información suficiente y adecuada sobre las características del producto suscrito ni sobre los riesgos asumidos, incurriendo en un grave error al apreciar la prueba, por otra, extendiéndose asimismo por la parte apelante en otras consideraciones sobre la inexcusabilidad del error alegado por la parte actora o la carga de la prueba, lo que no se alcanza a entender bien desde un punto de vista de la metodología expositiva seguida al adelantar esos reproches que conformaron la casi generalidad de los motivos de impugnación enfrentados a la sentencia recurrida, máxime cuando se añaden unas conclusiones que abundan en las razones esgrimidas anteriormente. En todo caso, como se expondrá más ampliamente al estudiar particularmente cada una de las objeciones alzadas frente a dicha resolución judicial, no puede entenderse que no estemos en presencia de un asesoramiento en materia de inversión, ni puede aducirse que se haya apreciado de forma inadecuada la actividad probatoria producida en los autos originales, cual se evidencia tras el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación como novum iudicium, ni se han alterado las reglas distributivas del onus probando, por lo que ninguno de dichos asertos con que se construye la disconformidad con el tratamiento dispensado en la sentencia a la acción entablada en la demanda con carácter principalno puede tener acogida favorable en esta instancia.

El acento puesto por la parte apelante en la inexistencia del asesoramiento en materia de inversión en el supuesto enjuiciado se volatiza si nos adentramos en el examen conjunto de los dos primeros reparos que hemos dejado expuestos. En efecto, la Juzgadora a quo infirió con toda corrección de las circunstancias personales de la demandante, habida cuenta de su avanzada edad, condiciones físicas y personales, la existencia de un asesoramiento en materia de inversiones, y esa inferencia ha de ser corroborada en esta instancia en atención a que esas circunstancias sí han quedado demostradas cumplidamente con la prueba documental acompañada a la demanda, además de la testifical propuesta por la parte interpelante en la persona de Dª Claudia , subdirectora de la agencia en que se contrató el producto cuya nulidad relativa se postuló en la demanda, además de que no debe preterirse que esas circunstancias personales y físicas de la actora no se pusieron en tela de juicio en la demanda, sin otra salvedad que la referencia a que por haber estudiado magisterio está perfectamente capacitada para entender los riesgos que asumía con el producto financiero contratado; aserto que no resiste el menor embate dialéctico, vista la naturaleza de producto complejo que ha de asignarse inexorablemente a las participaciones preferentes, lo que incluso se recoge en el folleto que se aportó con el escrito de contestación a la demanda como documento nº 5. Tampoco puede omitirse que la subdirectora de la sucursal en que se contrató el producto por la actora, Dª Claudia , concretó en el acto del juicio que no conocía a la actora antes de la contratación de las preferentes 'porque acababa de llegar a la oficina', que tenía la demandante varios depósitos con nosotros y su pensión domiciliada que era una cliente con su economía doméstica en la oficina y que nunca había tenido preferentes'. Ciertamente también precisó que tenía cuenta de valores abierta, porque tenía acciones de Telefónica y Antena 3 y que no recuerda si llamó a la ahora apelada o fue ella por la Oficina, sin embargo ni puede tenerse por desnaturalizada la conclusión de la inexistente formación financiera de la actora y debiendo subrayarse que todos los documentos relativos a la contratación de las participaciones preferentes se firmaran el mismo día 22- V-2009, cual revelan las fechas plasmadas en dichos documentos, lo que denota que todos esos documentos fueron firmados en unidad de acto, ni puede olvidarse la poca importancia que se concedió por la testigo al hecho de que la demandante tuviese o no conocimiento de productos financieros, fuese pensionista, e incluso se percatase desde el principio que aquélla tenía dificultades para leer, como tampoco puede ponerse el acento en el hecho de que la recurrida fuera titular de acciones de Telefónica y de Antena 3, si no fueron contratadas por la misma, sino en vida de su consorte y por el mismo, de lo que se desprende que en absoluto puede afirmarse que la actora tuviese conocimientos financieros.

Carece de todo relieve que no haya descendido la Juzgadora a quo a abordar la resultancia demostrativa colegible de la prueba documental aportada por la parte demandada con su escrito de contestación, habida cuenta de su inanidad, como tantas veces hemos declarado en asuntos en que ha sido parte la entidad inicialmente interpelada, máxime cuando tampoco puede pretenderse que se hipervalore el resultado de test de conveniencia cuando en la generalidad de los test de conveniencias que presenta la entidad demandada en los que múltiples procesos seguidos en grado de apelación en esta Sección todos se encuentran contestados de igual manera, lo que no deja de ser sorprendente, como también que frente al relato histórico trazado en el Hecho III del escrito de demanda describiendo como se produjo la contratación del producto nada se redargüye en el escrito de contestación a la demanda al respecto, sin que pueda escudarse la parte apelante en la negación general del componente fáctico de la demanda que se contiene en el Hecho Previo de la contestación, en cuanto que esas cláusulas de estilo en manera alguna favorecen la transparencia del debate y, consiguientemente, en manera amparan la subsunción de dicho comportamiento rituario en el radio de acción del artículo 405-2 de la LEC . En suma, en atención a la previamente razonado y a las propias circunstancias personales y financieras de la actora sí es factible inferir que la contratación de las participaciones preferentes obedeció a un asesoramiento en materia de inversión; conclusión que se ve avalada por la circunstancia de que no se ha alegado por la parte demandada que la contratación de ese producto surgiese de la parte actora, lo que mal se compadecería en su propio perfil conservador que la testigo Dª Claudia admitió.

También abundan en el mismo sentido el que todos los documentos importantes aportados por la parte demandada, orden de suscripción; contrato de depósito, el documento de refuerzo o descripción de riesgo, el test de conveniencia están datados el 22-5-2009, sin otra salvedad que el tríptico o resumen de la emisión de participaciones preferentes (documento nº 5 de la contestación), el que no aparece fechado, aunque es dable inferir que fue firmado en la misma fecha. Pero aunque no lo fuese, esa coincidencia en la fecha de suscripción de los documentos precitados hace patente que no se ha atendido una de las vertientes que conforman el deber de información y cuya observación deviene ineludible para que el inversor tome una decisión adecuada, como tantas veces hemos señalado. Se ha vulnerado de esta forma una obligación capital impuesta a las empresas de inversión por la Directiva 2006/73 de la Comisión de 10-8-2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. (DOUE de 2-9-2006, L 241/26) en cuyo apostado 48-49 de su Exposición de Motivos delimitan lo que ha de entenderse por provisión de información con suficiente antelación que las empresas de inversión han de tener presente para que el cliente cuente con el tiempo suficiente para leer la información específica proporcionada y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión, lo que poco parecido guarda con el modus operandi con que se contrataban estos productos en Caja Madrid en unidad de acto, cual evidencia la identidad de fechas de los documentos datados. Pero es que además la información a los clientes como se señala en el artículo 27 de la Directiva 2006/73/CE ha de ser exacta, suficiente y comprensible, lo que tampoco puede predicarse de la información que traslucen los referidos documentos emitidos por Caja Madrid.

Retomando el hilo de la documentación aportada por la parte recurrida este Tribunal se ha ocupado en múltiples ocasiones de la documentación que se ha aportado por la parte recurrente en la generalidad de los procedimientos sustanciados ante el mismo por mor de los recursos de apelación interpuestos, y hemos declarado que resultan insuficientes per se o en conjunción con otras probanzas para tener por adverado cumplidamente el deber de información. En este sentido tenemos repetido, por todas, la sentencia dictada el día 23-4-2014 en el rollo de apelación 172/2014 . Es de resaltar que en la orden de suscripción de las participaciones preferentes se hacía constar que cotizaba en un mercado primario, siendo así que ni siquiera lo hacían en uno secundario, sino en uno interno, sin que haya constancia de que se explicase como funcionaba, como tampoco se explicaba que Caja Madrid era la entidad emisora o que la calificación crediticia, el rating del emisor que tenía asignado según el folleto era inicialmente provisional, como tampoco cuando se produjo la calificación definitiva que bajó casi el 40% la calificación del producto. Además la documentación proporcionada por la apelante a la contraparte no guarda la debida simetría en aspectos tan relevantes como puede ser si la orden de adquisición era revocable o no, o la referencia que en una casilla de la orden de suscripción de las participaciones preferentes se hacía al término depósito, como también es de reseñar que en el propio folleto de emisión de participaciones preferentes se indicaba que no era un depósito'. En el test de conveniencia se utiliza constantemente el término renta fija, siendo así que, como ya señalábamos en la sentencia dictada el día 22-1-2014 , ya en el año 2005 el Banco de España indicó que las participaciones preferentes era un híbrido, así como que la renta fija y las participaciones preferentes son dos tipologías de naturaleza financiera distinta, al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones) vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, es la renta fija tradicional deuda senior, las preferentes son ultra-subordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no lleva incoporadas estructuras de opciones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua y la renta fija tradicional, no estar condicionados a la existencia de beneficios los intereses de los instrumentos de renta fija tradicional por lo que se cobran siempre, además de generar estos siempre un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre en las participaciones preferentes.

Tampoco puede asignarse eficacia jurídica alguna, por lo demás, a los documentos de resúmenes de riesgos que se adjuntaron a la contestación a la demanda como documentos 6 y 6 bis, ya que carecen de toda eficacia jurídica las declaraciones de ciencia de esta índole si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o ficticios, a tenor del artículo 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de septiembre , cual acaece en el supuesto enjuiciado. La circunstancia de que la parte actora fuese con anterioridad propietaria de participaciones preferentes si la situación de la propia entidad no era la misma en los años 2004 y 2009, cual es sabido, las participaciones del 2004 permitió a la parte demandante obtener la rentabilidad buscada, tornándose de esta suerte en acicate para su contratación; rentabilidad que crea en el inversor, cual hemos resaltado, entre otras, en la sentencia de 11-2-2014 (Rollo de Apelación 41/2014 ) la perspectiva falsa de que compró una vez, compró y vendió al 100% el producto no tiene riesgo, cuando, ello no es veraz, así como que las ventas con fuertes sobreprecios induce a error a los adquirentes quienes contrataron un activo en 2009 a precio 100% cuando realmente, como tenemos declarado en las sentencias de 22-1-2014 y 11-2-2014 , estaba depreciado en el mercado. Además, al tratarse de un instrumento financiero complejo con importantes riesgos, la necesidad de información se acrecienta, no debiendo orillarse que uno de los objetivos de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-2004 (DOUE L145, de 30-4-2004) es la protección de las inversiones, lo que sólo se consigue si se proporciona a los clientes una información imparcial, clara y no engañosa, lo que ayudará a comprender los productos y servicios de inversión y a tomar decisiones informadas.

En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia recaída en los Rollos de apelación 10/2014 y 91/2014 , en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada. Siendo esto así, es palmario que no puede argüirse con consistencia suasoria que; 1) no concurren los presupuestos esenciales a que se subordina la acción de nulidad relativa ejercitada por el meritado vicio de consentimiento. Claro que incumbe acreditar la existencia del error a que lo alega, pero en el supuesto enjuiciado esa acreditación se ha logrado de forma acabada, siendo inane que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo si resulta demostrado cumplidamente. 2) Sí puede hablarse en el casus datus de un verdadero asesoramiento, como se desprende inequívocamente del testimonio de la empleada predicha en términos de que ofreció el producto, ofrecimiento del producto que per se implica asesoramiento como ya ha venido a ratificar la reciente sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20-1-2014 donde se afirma textualmente 'de este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presenta como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias, y que no está divulgada exclusivamente canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'. A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad por medio del subdirector de la Oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de materias primas'. Precisamente en el mismo sentido se inscribe el criterio de este Tribunal en lo que concierne a que ha de reputarse asesoramiento, como hemos venido manteniendo en escritos en que la entidad recurrente era asimismo Bankia, S.A., pudiendo citarse, entre otras, la sentencia de 11-2-2014 recaída en el Rollo de Apelación 41/2014 , donde señalamos se parte de una premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre , los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento especial, y cuya interpretación siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por la Directiva, en virtud del principio de interpretación conforme, siendo uno de los objetivos de dicha Directiva, cual se destaca en su propia Exposición de Motivos, la protección de los inversores, no debiendo olvidarse que en su guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión de 23-12-2010 del Departamento de Supervisión ESI- ECA de la CNMV se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos. En general, transmitir información objetiva sin hacer ningún comentario o juzgar su valor o relevancia a los efectos de la decisión del inversor, no es una recomendación.

Pero es que aún cuando prescindiésemos de lo anterior siempre habríamos de llegar a la misma conclusión, dado que la entidad financiera en todo caso debió asegurarse de que los demandantes, en tanto que clientes minoristas, conocían bien los productos que contrataban, con lo que el deber de información del apartado 3 del artículo 79 bis LMV no se ha colmado. Innecesario resulta el comentario del test de conveniencia, al denotar, como ya hemos resaltado en otras resoluciones, su inutilidad para conocer la preparación financiera de los clientes, máxime cuando están referidos a renta fija con omisión de la naturaleza propia de los productos a que se contrae la litis.

Consecuencia de cuanto se ha dejado expuesto es que los demás motivos de disentimiento enfrentados a la sentencia recurrida asimismo han de sucumbir, en la medida en que no se ha cumplido adecuadamente el deber de información que gravaba a la entidad financiera, ni se ha ponderado erróneamente la actividad demostrativa reunida en el procedimiento de que trae causa esta instancia, no debiendo preterirse que, como hemos venido reiterando a lo largo de un elevado número de resoluciones en que ha intervenido como parte BANKIA S.A. Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1- 2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4- 1-1982, entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'.

El mismo destino claudicante ha de alcanzar la alegación sexta donde se combate la inexistencia de dolo como vicio de consentimiento, en la medida en que no se hizo descansar la respuesta judicial ahora recurrida en la existencia de dolo, aún cuando el mismo se menciona en fundamentación jurídica, sino en la concurrencia de error en la prestación del consentimiento, cual se desprende inequívocamente de la lectura del folio 14 de la sentencia, donde puede constatarse que se declaró de forma explícita 'consecuencia de todo cuanto ha quedado expuesto es concluir que la señora Gabriela no fue consciente, en el momento de firmar el contrato, de los efectos de éste, sufriendo un error que debe calificarse como invalidante de su consentimiento, en tanto insubsanable, al no haberle proporcionado el Banco, como era su obligación, información suficiente y adecuada para que pudiera comprender los efectos del negocio jurídico suscrito', por lo que es dable no adentrarnos en examinar si también concurrió dolo, por la potísima razón de que ello no conformó los términos del debate y tornaría esta resolución incongruente.

Igual suerte inestimatoria ha de correr la vulneración de la doctrina de los actos propios, ya que no puede prescindirse de que, según una reiterada jurisprudencia cuya cita resulta ociosa por conocida, la doctrina de los actos propios precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de asesorar, definir, modificar, extinguir una determinada situación jurídica, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia o conocimiento equivocado, cual acontece en el supuesto enjuiciado.

Se argüye en la alegación octava la vulneración del artículo 1303 del CC , entendido que la contraparte no cuantificó correctamente el importe del principal solicitado, al no haber deducido este la inversión inicial los rendimientos que ha percibido y constan en el documento nº 14 de la contestación, así como que debe devolver la actora las participaciones preferentes adquiridas, títulos que fueron comprados por acciones de Bankia con carácter obligatorio conforme a la normativa aplicable. Al razonar así se olvida que en la sentencia recurrida se condenó a la demandada a reintegrar a la actora la suma de 24.000 euros 'si bien deduciendo de dicha cantidad las que se hubiesen sido percibidas por la actora como intereses abonados, siendo de resaltar que no se formuló petición alguna por la parte demandada en orden a la devolución de las participaciones preferentes, con lo que es cristalino que esta petición no integró el objeto del proceso y ha de quedar extramuros del mismo por razones de congruencia.

Las alegaciones novena y décima censuran carecer de motivación la condena solidaria contenida en la sentencia y la aplicación del artículo 394-2 de la LEC , argumentándose que se solicitó la condena al pago de 24.000 euros sin deducir los rendimientos abonados ascendentes a 4.625,75 euros. También se denuncia la infracción del artículo 394-1 del mismo texto legal . Es obvio que no suscita al temática litigiosa seria duda fáctica, jurídica, ni puede aducirse la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley, al tratarse en su caso de órganos judiciales distintos los que adoptan el criterio que se alega en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la Ley Procesal Civil . En todo caso, si se aprecia la conculcación del artículo 394-2 del tan citado texto procesal, en la medida en que se dedujo en la sentencia de la cantidad impetrada como papel el importe remitido por la actora en concepto de intereses plasmado en el documento nº 12 de la contestación a la demanda.

Asimismo asiste razón a las entidades demandantes cuando tildan a la sentencia recurrida de absolutamente inmotivada en orden a la condena solidaria de ambas entidades, dado que la demanda no se formuló inicialmente por parte interpelante frente a la entidad Caja Madrid Finance Preferred cuya condena se solicitó solidariamente por escrito presentado el 24-5-2013, siendo así que la entidad preindicada fue la emisora del producto financiero que nos ocupa y, como tantas veces hemos señalado es ajena al contrato, no tiene interés directo legítimo en el resultado del pleito, al margen de que de operar con la figura jurídica del levantamiento del velo, concluiríamos en que se trató de una sociedad mayoritariamente participada por Caja Madrid; razonamientos que aparejan que haya de dictarse un pronunciamiento absolutorio en orden a esa entidad.

SEGUNDO.-Corolario del éxito parcial del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , no se haga especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales originadas en la presente instancia. En cuanto a las costas procesales generadas en la primera, es llano que ha de hacerse extensivo el pronunciamiento anterior, al haberse acogido parcialmente la demanda, todo ello conforme al artículo 394-2 del citado texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Javier Alvarez Diez, en representación de las entidades mercantiles BANKIA SA Y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, frente a la sentencia dictada el día veinte de diciembre de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el sentido de desestimar la demanda formulada frente a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED FINANCE SA, a la que absolvemos, así como no hacer especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia, lo que se hace extensivo a las costas de la alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0284-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 284/14, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe