Sentencia Civil Nº 245/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 323/2014 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00245/2014
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 323/14
Asunto: Familia - Menores (Guardia y Alimentos)
Número: 432/13
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Vilagarcía de Arousa
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.245
En Pontevedra, tres de julio de dos mil catorce.
Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre
medidas en materia de hijos menores seguido con el núm. 432/13 ante el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción núm. 3 de Vilagarcía de Arousa, siendo apelante la demandante DÑA. Elisa , representada por
la procuradora Sra. Rendo Couto y asistida por la letrada Sra. Cores Torres, y apelados el demandado D.
Aurelio , declarado en rebeldía , y el MINISTERIO FISCAL. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL
ALMENAR BELENGUER .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 10 de abril de 2013, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Vilagarcía de Arousa pronunció en los autos originales de juicio sobre medidas de guarda, custodia y alimentos en relación con menores, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que, estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sra. Rendo Couto, en nombre y representación de Elisa , contra Aurelio , en situación de rebeldía procesal, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de la hija común: 1. Se atribute la guarda y custodia de la menor a Doña Elisa , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2. Respecto al régimen de visitas, el progenitor no custodio tendrá derecho a visitar a su hija el último domingo de cada mes desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas en presencia de la actora u otra persona de confianza.

3. Se establece una pensión de alimentos a cargo de Aurelio por cantidad de 180 euros mensuales que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta del Banco de Sabadell nº NUM000 , y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, así como el 50% de los gastos extraordinarios del menor, en la forma explicitada en el fundamento jurídico cuarto.

Se desestima la pretensión relativa a la prohibición de salida del territorio nacional de la menor así como respecto a la expedición del pasaporte.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales .'

SEGUNDO .- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y, previos los trámites legales, se dicte sentencia estimatoria del recurso.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandante, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso en virtud de escrito presentado el 3 de junio de 2014 y por el que interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, la íntegra confirmación de la sentencia, tras lo cual con fecha 12 de junio de 2014 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los que seguidamente se recogen.


PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes de interés para la resolución que recurso interpuesto por el demandante los siguientes: 1º Dña. Elisa y D. Aurelio , de nacionalidad brasileña, mantuvieron una relación afectiva entre los años 2007 y 2010, fruto de la cual tuvieron una hija, llamada María Milagros y nacida el NUM001 de 2010 (cfr. la certificación literal de nacimiento -folios 9 y 10-).

2º Al poco tiempo de nacer la niña, la relación entre ambos progenitores se fue deteriorando hasta que, a mediados del año 2010, se produjo la ruptura y el padre dejó la vivienda familiar, quedando la menor en compañía de su madre (hecho afirmado por la demandante y no cuestionado de adverso).

3º Desde aquella fecha y hasta mediados de 2012, D. Aurelio visitó a la menor en dos o tres ocasiones, sin que a partir de esta última data volviera a hacerlo y sin que en ningún momento contribuyera a la manutención y cuidado de su hija, encontrándose actualmente en ignorado paradero (extremo igualmente aseverado por la actora y no impugnado).

4º En fecha 5 de septiembre de 2013, Dña. Elisa presentó demanda en solicitud de adopción de medidas paterno filiales y en la que interesó la adopción de las siguientes medidas; la atribución de la guardia y custodia de la menor, la fijación de un régimen de visitas para el padre y la imposición a cargo del mismo de la obligación de abonar una pensión alimenticia a favor de la menor por importe de 180 #/mes y el 50% de los gastos extraordinarios de la hija. Asimismo, se solicitó que ' se prohíba la salida del territorio nacional de la menor de no contar con autorización judicial previa. Y en consonancia con lo anterior se prohíba la expedición de pasaporte a nombre al menor '.

5º Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Vilagarcía de Arousa se incoaron los autos nº 432/13, en los que se declaró al demandado en situación procesal de rebeldía y, previos los trámites legales, con fecha 10 de abril de 2013, recayó sentencia en virtud de la cual se accedió a las medidas postuladas en la demanda en materia de patria potestad compartida, guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos por estimarlas conformes con el intereses de la menor. Por el contrario, se rechazó la pretensión de prohibición de salida del territorio nacional de la menor de no contar con autorización judicial previa y de expedición de pasaporte de la menor en atención a que '... además de exceder del ámbito del presente procedimiento, y sobre la que además no se ha practicado prueba alguna, no puede adoptarse ya que la mencionada autorización sería necesaria solo en caso de falta de consentimiento del otro progenitor, y solo en este caso debería solicitarse pero para cada caso en concreto, sin que se pueda conceder ni una autorización general, ni prohibirlo anticipadamente. Por tanto, el progenitor que quiera viajar con las menores fuera de España (sea el padre o la madre) deberá obtener el previo consentimiento del otro progenitor y solo en caso de que no se obtenga, deberá pedir la autorización judicial correspondiente a través del oportuno procedimiento, que no es el presente, motivo por el que tampoco puede otorgarse la prohibición sobre la expedición del pasaporte, por no existir justificación alguna para ello .' Frente a esta resolución se alza la parte actora, reiterando por vía de recurso la pretensión relativa a la prohibición de salida del territorio nacional y de expedición de pasaporte de la menor, argumentando tanto la idoneidad del procedimiento seguido como la procedencia de las medidas dado que el demandado ' amenazó a mi representada en varias ocasiones con llevarse a la niña del país '.



SEGUNDO.- Cauce procesal adecuado para la adopción de las medidas interesadas.

El Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, titulado 'De los procesos especiales', dedica el Capítulo IV, arts. 769 y ss ., a regular los procesos matrimoniales y de menores.

Más concretamente, el art. 770 apartado 6º, dispone que '[E]n los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en esta Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio ', esto es, los trámites previstos en los arts. 771 (medidas provisionales previa a la demanda), 772 (confirmación de las medidas provisionales previas), 773 (medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda) y 774 (medidas definitivas).

El art. 774.4º LEC establece que, si no hubiera acuerdo entre los cónyuges o no se hubiera aprobado el alcanzado, el tribunal ' determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado '.

Con relación a las concretas medidas que pueden adoptarse, el art. 103 del Código Civil , tras las reformas operadas por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, y por la Ley 15/2005, de 18 de julio, alude en primer lugar a las concernientes a la patria potestad, la guardia y custodia y la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, admitiendo la posibilidad de que, excepcionalmente, puedan ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

Pero acto seguido, el mismo art. 103 regla 1ª señala que, en los casos en que exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

En consecuencia, y sin perjuicio de las facultades que el art. 158 del Código Civil atribuye al Juez y que pueden adoptarse, bien en un proceso civil o penal, bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, entre las que se incluyen las expuestas en el art. 103 regla 1ª del mismo cuerpo legal , lo cierto es que no existe el más mínimo obstáculo legal para que, si concurren los presupuestos exigidos, puedan y deban acordarse en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, o en el procedimiento sobre guarda y custodia de menores, antes al contrario, parece lógico que, si es en el ámbito de un proceso de estas características donde se pone de manifiesto el riesgo que sirve de detonante para la adopción de las medidas, sea en el marco del mismo donde se acuerden las que procedan para evitar que ese riesgo se materialice.



TERCERO.- El riesgo de sustracción del menor como presupuesto de la adopción de las medidas del art. 103 regla 1ª del Código Civil .

Las medidas previstas en los arts. 103 regla 1ª y en el art. 158.3º, ambos del Código Civil , se apoyan en el mismo presupuesto fáctico: la existencia de un riesgo de sustracción del menor por uno de los progenitores o por terceras personas.

En el supuesto enjuiciado, no obstante la escasa prueba practicada, existen tres elementos que sugieren, prima facie, la existencia del riesgo apuntado, como son, por una parte, las amenazas de 'llevarse a la niña del país', amenazas que, a los efectos civiles que nos ocupan y circunscritos a este procedimiento, cabe entender acreditadas en aplicación de la presunción establecida en el art. 770 regla 3ª LEC ; por otra parte, aun cuando el hecho de que se haya tramitado el procedimiento en rebeldía al desconocerse el actual domicilio del demandado relativice dicha presunción, cabe recordar que el demandado, al menos aparentemente, se ha desentendido de todo cuanto concierne a la alimentación y cuidado de la niña, evidenciando un desapego hacia sus obligaciones paterno-filiales que lleva a dudar seriamente de que tenga en todo momento como meta el superior interés de la menor; y, finalmente, las facilidades para desplazarse a otro país fuera del ámbito de la Unión Europea, junto con la ausencia de datos que permitan afirmar un mínimo arraigo en España (trabajo, familia, domicilio, bienes raíces...).

En estas condiciones, y teniendo en cuenta que las medidas analizadas tienen un carácter contingente, sujeto a la aparición de circunstancias que justifiquen su modificación, y que, sin entrañar perjuicio alguno para los progenitores, contribuyen a afianzar la estabilidad y seguridad de la menor, la Sala considera ajustado acceder a lo solicitado, estimando así el recurso interpuesto.



CUARTO .- Costas procesales.

La estimación del recurso comporta que no se haga expresa condena en costas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Elisa , representada por la procuradora Sra. Rendo Couto, contra la sentencia pronunciada el 10 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Vilagarcía de Arousa , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de acordar, además de las medidas adoptadas en la citada sentencia, las siguientes: 1ª Se prohíbe salida del territorio nacional de la menor, salvo autorización judicial previa.

2ª Se prohíbe la expedición del pasaporte a la menor sin la autorización de ambos progenitores, para lo cual se librará atento oficio a la Dirección General de Policía.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.