Sentencia Civil Nº 245/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 311/2014 de 02 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000311/2014

CR

SENTENCIA NÚM.: 245/14

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ

En Valencia a dos de septiembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ,el presente rollo de apelación número 000311/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001849/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado VICENTE FCO. CLEMENTE TORRES y de otra, como apelados a Valle representado por el Procurador de los Tribunales Mª ESPERANZA VAZQUEZ GARCIA, y asistido del Letrado JUAN CARLOS VICENTE ESTORS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia 18 DE VALENCIA en fecha 8/1/14 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda formulada por D. Constanza representada por el Procurador D. Sara Gil Furio, contra BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SAU; BANCO FINANCIERO Y DE AHORROSS.A.; Y BANKIA S.A., representadas por el Procurador Sra. Gil Bayo, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de depósito y administración de valores suscrito por las partes en fecha 22 de mayo de 2009 y de las órdenes de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, de fechas 22 de mayo de 2009 y 11 de octubre de 2011, por importe de 138.000 euros, con recíproca restitución de las prestaciones entre las partes, consistente en el reembolso por la entidad bancaria de las cantidades desembolsadas por la demandante, (138.000 euros) menos los intereses abonados en la referida cuenta (16.080,84 euros), por importe compensado de 121.919,16 euros, más los intereses legales desde el día 3.10.2012, y los del artículo 576 desde la presente resolución, debiendo devolver la actora a Bankia los títulos de la suscripción; todo ello con expresa imposición a la entidad bancaria demandada de las costas procesales causadas en el presente juicio.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

P RIMERO.-La representación procesal de Dª Valle formuló demanda en ejercicio de acción de nulidad del contrato de depósito o administración de valores suscrito con la entidad demandada en fecha 18 de mayo de 2.009 y de las órdenes de compra de 1.380 Participaciones Preferentes Caja Madrid 09 que derivan del mismo suscritas en 22 de mayo de 2.009, por importe de 18.000 euros, y en 11 de octubre de 2.010, por importe de 120.000 euros, contra la mercantil Bankia, S.A. en base a la concurrencia de vicio en el consentimiento prestado por error. Subsidiariamente se solicitó la resolución de los contratos por incumplimiento por la demandada de la obligación de información que le incumbe, se define la prestada como incompleta e insuficiente. En ambos casos se interesó la reciproca restitución de las prestaciones percibidas por las partes con motivo de las contrataciones litigiosas. La Sentencia dictada en instancia estimó la primera de las acciones descritas condenando a la demandada al abono a la parte actora de la cantidad de 121. 919Ž16 euros en concepto de importe compensado más los intereses legales desde el 3 de octubre de 2.o12, fecha en la que fue solicitada extrajudicialmente la nulidad de los contratos objeto del procedimiento, -documento once de demanda-, y los del artículo 576 de la LEC y todo con imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

Interpone recurso de apelación la parte demandada, folios 247 y siguientes de las actuaciones, con arreglo a las siguientes alegaciones:

1). Error en la apreciación de la prueba. No ha existido falta de información, ni insuficiencia de la misma, la proporcionada se ajustó a la legislación vigente. Se entiende no probada la concurrencia de error o vicio del consentimiento esencial y excusable determinante de la nulidad de los contratos litigiosos.

2) Indebida e injustificada calificación de la relación jurídica entre las partes.Define su intervención en la suscripción de las órdenes de compra de la Participaciones Preferentes como de intermediación, dice no asumidas funciones de asesoramiento.

3) Estima confirmados los contratos por los actos ejecutados por la actora al haber percibido de forma continuada y periódica los dividendos de los productos y recibido puntualmente información sobre el estado de su inversión.

4) Incorrecta o sesgada valoración de la prueba en relación con la causa de nulidad invocada por la demandante.

5) Se discute el valor probatorio del informe emitido en fecha 11 de febrero de 2.013 por la CNMV en defensa de la pretensión de la parte actora.

6) Se estima vulnerado el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al existir dudas de fondo razonables que deben implicar la no imposición de costas.

La representación procesal de la parte actora solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia, folios 291 y siguientes del proceso, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

Quedó planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-El punto de partida de nuestro análisis nos remite a resolución de ésta Sala, nº de recurso 838/2013, de 21 de enero de 2.014, Rollo nº 000839/2.004 y '...ha de ser la consideración de que la sentencia de primera instancia está plenamente fundamentada y nada se argumenta que desvirtúe sus razonamientos, por lo que bastaría para suconfirmación la mera reproducción de aquellos, por cuanto es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que si una resolución se halla suficientemente fundamentada es admisible la motivación porremisión, siempre que con ello no se conculque el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que ello comporte, indudablemente, la exigencia de determinada extensión en la resolución ni una respuesta pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes ( SSTC 174/87 , 184/88 , 146/90 , 27/92 , 11/95 , 115/96 y 116/98 ). A ello cabe añadir que la extensa, sistemática y fundamentada argumentación jurídica de la sentencia recurrida se sustenta por sí sola, sin necesidad de adiciones que, en cualquier caso, reiterarían argumentos ya desplegados en la misma.

Ello no obstante, puesto que la parte recurrente incide en determinados aspectos, la Sala debe responder a los mismos en la medida necesaria.'

Según resulta de los autos, las compras de las participaciones preferentes por parte de la demandante, se verificaron en fechas 22 de mayo de 2.009 y 11 de octubre de 2.010, folios 34, 35 y 36. Con arreglo a tal fecha, y como ya dijimos en sentencia de 23 de enero de 2013 (Pte. Sr. Caruana), los datos legales a tener en cuenta son los que siguen:

' a) No se discute que tal producto de inversión es de riesgo y complejo y por ende sometido al marco legal de la Ley de Mercado de Valores que expresamente los recoge en el apartado 1-h) de su artículo 2 como producto comprendido en el ámbito de dicha Ley .

b) Tal nota compleja determina que el legislador haya impuesto una carga informativa y explicativa, enunciada como norma de conducta, por parte de la entidad comercializadora del producto tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión, con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis, enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas, con elReal Decreto 217/2008 de 15 febrero, (aplicable al caso dada la época de concertación contractual) que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.

c) Consecuencia de tal complejidad el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores impone la obligación de realizar el test de conveniencia cuyo contenido viene fijado en elartículo 74 del RD 218/2008 de 15 de febrero citado, por el cual la entidad financiera ha de informarse sobre el conocimiento y la experiencia financiera del cliente. En tal sentido el precepto indica: '...la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.'

Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y transcrita cobra una especial relevancia dada la complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa', exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, (cuya prueba corresponde a quien lo proclama) al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato'.

TERCERO.-Pues bien, de la prueba practicada en autos no resulta acreditado que la entidad apelante -a quien corresponde la carga probatoria conforme a lo establecido en el artículo 217 de la LEC - cumpliera la labor informativa que le viene exigida legalmente, dando lugar a que la demandante suscribiera un producto no adecuado a su perfil.

Resulta valorada correctamente por la Magistrada 'a quo' la actividad probatoria desarrollada en el proceso y por ello, plenamente acreditado que al tiempo de las contrataciones litigiosas la Sra. Valle tenía 72 años de edad, percibía unos ingresos mensuales de 620 euros, dos pensiones de la Seguridad Social por viudedad e incapacidad permanente total, empleada de hogar, sin estudios primarios y que, siendo consumidora y cliente minorista, carecía de experiencia en materia de productos de inversión. La actora obtuvo el dinero invertido en la adquisición de las Participaciones Preferentes cuya nulidad interesa de la venta de su vivienda a su hijo, no podía mantenerla y precisaba de otra más pequeña, capital que invirtió en un Seguro de renta Vitalicio y de la recuperación de un fondo de inversión de muy bajo riesgo titulado 'Soy así de cauto', ambos contratados con la demandada. En prueba del perfil absolutamente conservador de la actora nos remitimos a las características de primer producto, contratado con la entidad Mapfre, no complejo ni de riesgo e independiente de la cuenta de resultados de una entidad y a la denominación del segundo. La iniciativa de la contratación surge de la entidad demandada, la demandante no solicitó los productos, estos le fueron ofrecidos por la gestora comercial de la recurrente, persona de su absoluta confianza, quien los presentó como generadores de importantes intereses, de un 7% en los tres primeros años, y posibles de recuperar en cualquier momento, motivos y atractivos por los que Dª Valle , que precisaba de liquidez inmediata para adquirir una vivienda, accedió a la contratación en espera de encontrar la que se ajustase a sus necesidades. La actora tuvo que aceptar a principios del año 2.012 y con el objetivo anteriormente descrito dar orden de venta de las participaciones descritas con una pérdida de valor del 21% de lo invertido, órdenes que no fructificaron. Es impensable e inaceptable que en tal situación y comprometiendo todo su patrimonio y ahorros invirtiese en productos de altísimo riesgo y sin vencimiento.

La entidad demandada no ha conseguido acreditar haber conocido el perfil de su clienta,ni haber informado a ésta de las concretas características y condiciones de los productos que se le ofertaron, carga probatoria que como profesional financiero le incumbe, y ello pese a que le fue realizado el obligado Test de conveniencia, ésta valoración fue ajustada al resultado de 'conveniente' buscado y ello, ya lo dijimos en Sentencia de esta misma Sala de fecha 24 de febrero de 2.014 '... no puede valorarse más que como una auténtica infracción de la normativa reguladora del MiFID, ya que la finalidad de esta no es adecuar el resultado del test al producto de inversión, sino, por el contrario, tener conocimiento a través del test de que el producto resulte adecuado para el cliente...'

Ninguna otra documentación informativa consta probado que fuera entregada a la actora, no se han aportado trípticos o folletos informativos por ella suscritos. En cuanto a la orden de suscripción del producto en la que se recoge que la actora había sido informada sobre sus riesgos y sobre la posibilidad de incurrir en pérdidas, fue suscrita en unidad de acto con la primera orden de compra de las Participaciones Preferentes y ello no acredita la obligada información previa a la contratación siendo que las testificales convocadas al proceso por la demandada dejan en evidencia que no se indagó en las circunstancias personales de la actora y que no se suministró a la misma una explicación cautelosa, clara y sencilla, por ende comprensible,al respecto de la naturaleza y riesgo de la contratación ofertada.

No diluye, el contenido de las meritadas obligaciones informativas a que venimos haciendo referencia el hecho de que efectivamente, no pueda considerarse a la demandada/apelante asesora sino mera comercializadora de los productos suscritos, puesto que la referida regulación es aplicable a todo aquel que de algún modo participe en tales operaciones, máxime, cuando los valores a colocar son emitidos por entidades que se hallan íntimamente relacionadas.

Por otra parte, se conviene con la valoración que la Magistrada de Instancia realiza al respecto del informe emitido en febrero de 2013 por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el ámbito del presente procedimiento, el referido documento emitido por la entidad encargada de la regulación de los mercados financieros deja constancia de las deficientes prácticas en las que incurrió la demandada a la hora de comercializar las Participaciones Preferentes Caja Madrid en los años 2.009 y siguientes.

Así las cosas podemos concluir que, dado el perfil de la inversora, las características del producto -muy complejo- y la omisión de los deberes de información por la entidad demanda y recurrente impuestos por las normas a que se ha hecho referencia, resulta plenamente probado y es excusable, que en el momento la suscripción la actora pensara erróneamente que los productos que le ofrecía su interlocutora de confianza en la entidad respondían a las mismas características de los anteriormente contratados y de los buscados al contratar.La decisión de invertir fue tomada sin conocer las ventajas y desventajas de los riesgos de los productos adquiridos por lo que la voluntad para contratar no fue formada correctamente.

Dándose los requisitos propios del error, su esencialidad, en tanto que recae sobre la materia misma objeto de la contratación, su relación causal con la finalidad negocial y su excusabilidad, en tanto que por las razones expuestas, no es imputable a la Sra. Valle , procede tener por cierta y así confirmarla la existencia de consentimiento viciado por error en el contrato litigioso en los términos que señalan los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , sin que, dicho vicio pueda verse purgado por actuaciones posteriores, cierto es que la actora percibió los dividendos de los productos adquiridos sin protestarlos hasta el 3 de octubre de 2.013, pero ello no desmerece la existencia de error en la contratación, es plenamente compatible con la contratación buscada la percepción de intereses y la recepción de las liquidaciones de su cobro .

CUARTO.-Interesa finalmente el recurrente que no se le impongan las costas de primera instancia, al tratarse de cuestión controvertida, lo que no podemos aceptar, pues el principio general de aplicación en materia de costas es el del vencimiento, y, en este caso, ni se argumenta en forma aceptable ni son de apreciar la concurrencia de dudas de hecho o derecho que pudieran justificar la aplicación de la excepción contenida en el artículo 394 LEC , al que remite, a tales efectos, el artículo 398 del mismo cuerpo Legal . Ha de acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, al desestimarse el recurso interpuesto, como impone la D. Ad. 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A., contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 1849/2012, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida por ésta del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.