Sentencia Civil Nº 245/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 144/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00245/2014
SENTENCIA NÚMERO: 245/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.
Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 20, de los de Zaragoza,
en autos de juicio ordinario nº. 155/12, a los que ha correspondido el rollo nº. 144/14, siendo apelante DON
Jose Francisco , representado por la Procuradora Dña. Vanesa Marco Bude y asistido por el Letrado D.
Juan José Roa Malo, y apeladas ' LA ZARAGOZANA, S.A.' y 'BEBINTER, S.A.', representadas por el
Procurador D. Alberto J. Bozal Cortés y asistidas por el Letrado D. José Miguel Baquedano Castarlenas, no
habiendo comparecido en esta instancia DON Amador , 'INMOBILIARIA HERRERO RODRIGO, S.L.',
ahora ' ALTOVENTO 2008, S.L.', no comparecidos en esta instancia y en rebeldía en la primera, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 20, de los de Zaragoza, se dictó el 3 octubre 2013 sentencia que contenía el siguiente fallo: '1.- Se estima en parte la demanda interpuesta por 'LA ZARAGOZANA S.A.' Y 'BEBINTER S.A.'.

2.- Se condena a INMOBILIARIA HERRERO RODRIGO S.L., ahora ALTOVENTO 2008 S.L., a DON Jose Francisco y a DON Amador , a que abonen solidariamente a la indicada parte actora la cantidad de 20.822,9 euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.



SEGUNDO .- La representación de Don Jose Francisco presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, acordándose el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 20 de mayo de 2014 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refieren el artº. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitada por 'La Zaragozana' y 'Bebinter' la condena de los demandados al pago de 39.628,40 #, suma por la que se cerró la cuenta que les había sido abierta, según la certificación que se acompaña como doc. 37 de la demanda, comprensiva de facturas no abonadas (1372,63 #), prorrateo de la cláusula 8ª de la póliza (2395,05 #), intereses sobre el prorrateo (371,17 #), intereses subvencionados (7684,15 #) e indemnización o garantía de cumplimiento pactada en la cláusula 8ª, cifrada por la actora en el 30 % de los 90.000 # recibidos en préstamo de Barclays Bank, más los 2685 # entregados para apoyo financiero (27.805,50 #), la sentencia de instancia estima en parte la demanda, condenando a los demandados a pagar las cuatro primeras partidas y parte de la quinta, que de 27.805,50 #, por las razones por las que se dice procede su moderación, se reduce a 9000 #.

Recurre D. Jose Francisco que alega a) que el documento 37 de la demanda, creado unilateralmente por la parte actora, no puede ser tenido como prueba del crédito que se reclama; b) que se le dijo que los suministros de cerveza no le serían exigidos 'al litro' o 'a la caja' si, además de 'Ambar Especial', tal y como sucedió, consumía otros productos distribuidos por 'La Zaragozana'; c) que no hay prueba alguna sobre el impago de los suministros, pues existen muchos albaranes sin firmar, habiendo omitido intencionadamente la parte actora, para ocultar los consumos, la aportación de los albaranes y listados que tenía a su disposición; d) Que con los 2395,05 # por prorrateo de la cláusula 8ª incurre la parte actora en pluspetición, pues si optamos por el tiempo de contrato cumplido (17 meses) y pendiente de cumplir (31 meses) la aportación -2685 #- sale a 55,93 # mes y deberían devolverse 1734,06 # mes; y si se opta por consumos, resultaría que, habiéndose cumplido un 42,40 # y un 6,44 #, la media saldría a un 24,42 % de cumplimiento (655,68 #), por lo que la cantidad a devolver no serían 2395,95 #, sino 2029,32 #; e) que siendo incorrecto el prorrateo, incorrectos han de ser los intereses, además de que su liquidación incluye los devengados durante todo el año 2000 cuando según el contrato debería haberse efectuado al cierre del establecimiento y, por tanto, a la resolución del contrato, 23 diciembre 2009; f) que la indemnización o garantía de cumplimiento pactada en la cláusula 8ª, aun rebajada a 9000 #, es desproporcionada y supone un absoluto abuso de derecho, pues el cierre del hotel 'Inmobiliaria Herrero Rodrigo, S.L.' no ha supuesto perjuicio alguno a la parte actora, que no ha perdido, tenido que tirar o visto perder ninguna mercancía, ni tenido que efectuar inversión alguna.



SEGUNDO.- Ninguno de los argumentos que el recurrente hace valer puede ser atendido: A) No cabe decir que el Juez haya dado por buenas las certificaciones de la actora, pese a no haber justificado ésta documentalmente los consumos efectuados. 'La Zaragozana' aportó el contrato de préstamo y certificación expresiva de los litros de cerveza consumidos y de la liquidación de lo debido por razón del contrato, todo ello de acuerdo con las cláusulas 8ª y 9ª del contrato de suministro, según las cuales dichos documentos son suficientes a los efectos de la reclamación. De modo que si el demandado, que fue quien debió acreditar que su consumo había sido superior al sostenido de contrario, no estaba conforme con los consumos certificados, debió contrarrestar la liquidación presentada, justificando los consumos a su juicio más exactos. Lo que no hizo, pese a que, como se dice, la suministrada confirió a la suministradora una facultad para liquidar la deuda, conviniendo en la cláusula octava que la primera fijaría la cantidad adeudada por todos los conceptos en el momento del incumplimiento, considerándose tal cantidad líquida y vencida incluso a los efectos del art. 517.2.5º LEC -en este sentido, SSAP Zaragoza, Sección Quinta, 28-12-12 y 12-4-03 -.

B) En la cláusula primera del contrato se dice que la parte suministrada se obligaba al consumo de un mínimo de 38.500 litros de cerveza y 250 cajas de cerveza 'Ámbar Especial', no existiendo la más mínima prueba de que el contrato se extendiese a los otros compromisos de consumo a los que se refiere la recurrente, bien entendido que en la misma cláusula se dice que el suministro debe realizarse 'en las condiciones que más adelante se indicarán y que no podrán ser modificadas salvo acuerdo expreso de las partes, que constará necesariamente como cláusula adicional a la póliza y que será igualmente intervenida por fedatario público'.

Nada de lo cual consta se haya observado en el caso.

C) Los albaranes -todos firmados o sellados- y facturas aportados como doc. 10 al 27 de la demanda, no fueron oportunamente impugnados por el demandado, por lo que han de desplegar la fuerza probatoria que les reconoce el art. 326 LEC , atestiguando el transportista Sr. Jaime la entrega de los géneros, su recepción por su destinatario y el no abono de los mismos contra su entrega.

D) No es cierto que los demandados tuvieran que devolver la parte proporcional de los 2685 # que les fueron entregados como apoyo financiero, por lo que ninguna pluspetición hubo. Lo que la cláusula 8ª del contrato de suministro dice es que 'En caso de incumplimiento por el Suministrado de cualquiera de las obligaciones por él contraídas en este contrato ... vendrá obligado a la devolución a La Zaragozana, S.A.

de la parte proporcional de la cantidad establecida en la cláusula sexta que correspondiese en el momento del incumplimiento y que resultase la mayor de las obtenidas de acuerdo con los dos siguientes criterios: en función del periodo de vigencia y del tiempo que reste por transcurrir hasta el 1 de agosto de 2011, o en función del consumo pactado en la primera cláusula y el que restase por transcurrir ...', siendo este último el criterio seguido en el caso, en el que del prorrateo llevado a cabo resultó la cantidad de 2395,05 # (doc. 37 de la demanda), cuya corrección no ha sido desvirtuada.

E) Respecto a los intereses, la cláusula octava de la Póliza de Suministro estipula que 'En el caso de incumplimiento por el Suministrado de cualquiera de las obligaciones por él contraídas en este contrato...

vendrá obligado... al pago de los intereses sobre la misma' -la cantidad del prorrateo- 'calculados al tipo legal incrementado en dos puntos desde la firma del contrato', pacto éste que las partes alcanzaron libre y voluntariamente y al cual evidentemente han de estar. Carece, por lo demás, de la más mínima base el alegato de que el devengo de intereses sólo pudo producirse hasta el cierre del establecimiento, pues, inexistente toda previsión en ese sentido, ese devengo se produce hasta el completo pago de la deuda, que todavía no ha tenido lugar. Incluso resulta que, cerrada la cuenta en enero de 2011, presentada la demanda en febrero de 2012 y exigido únicamente intereses hasta el año 2011, se han dejado de reclamar catorce meses.

F) La cláusula octava de la Póliza de Suministro estipula que 'En el caso de incumplimiento por el Suministrado de cualquiera de las obligaciones por él contraídas en este contrato ... el Suministrado vendrá obligado ... al pago de la indemnización que de común acuerdo las partes fijan en un 30% de la cantidad determinada en la cláusula sexta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Código de Comercio '. Se trata, pues, de una pena liquidatoria que supone una valoración anticipada de los daños y perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o el cumplimento defectuoso de la obligación ( SSTS 17-3-86 y 23-5-97 ), para cuya efectividad el acreedor sólo ha de probar el hecho determinante de la misma -el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso-, pero no la realidad de los daños y perjuicios ( SSTS 10-11-83 , 12-4-93 y 17-11-04 ). Por ello, acreditado que los demandados no han pagado los géneros que se reclaman, una vez deducidos los abonos, ni tampoco las cantidades pendientes, y habiendo incumplido el pacto de adquisición habitual recogido en la cláusula 3ª, y no realizado el consumo mínimo de cerveza pactado, que era de 38.500 litros y quedó reducido a 3480 litros, son de evidente aplicación las previsiones de la cláusula de referencia, sin que la parte actora se vea obligada a acreditar los daños que, por lo demás, se le habrán seguido con seguridad a la parte actora y sus expectativas comerciales.



TERCERO.- La desestimación del recurso llevará aparejada la imposición de costas al recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Francisco contra ' LA ZARAGOZANA, S.A.', 'BEBINTER, S.A.' y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 3 octubre 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 20, de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por Don Jose Francisco , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.