Sentencia Civil Nº 245/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 186/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00245/2014
SENTENCIA nº 245/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
MAGISTRADOS
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En Zaragoza, a diez de julio de dos mil catorce.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 234/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 186/2014, en los que
aparece como parte apelante-demandante, MEDIAPRODUCCIÓN, S.L., representado por la Procuradora de
los tribunales, Sra. MIRIAM BOROBIO LAGUNA, asistido por la Letrado Dª CARLOTA PAYTUVI FORGA;
y como parte apelada-demandada, REAL ZARAGOZA, S.A.D., representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN IBAÑEZ GÓMEZ, asistido por el Letrado D. ANTONIO GARCIA
LAPUENTE; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 16 de enero de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Que, por lo argumentado, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por MEDIAPRODUCCION S.L.U. contra REAL ZARAGOZA SAD, con imposición a la actora de las costas procesales causadas'.

Y del posterior auto aclaratorio de sentencia de 24 de febrero de 2014, que acuerda denegar la aclaración.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, y solicitó el recibimiento a prueba, y dado traslado a la parte contraria, se opuso e igualmente solicitó prueba, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, dictándose auto en 25 de junio de 2014 acordando no haber lugar a la prueba, y señalándose día para deliberación, votación y fallo el 7 de julio de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION.-
PRIMERO.- La demandante, 'Mediaproducción, S.L.U.' ('Mediapro'), sociedad dedicada a la adquisición de derechos audiovisuales, televisivos, etc, de los equipos profesionales de fútbol, suscribió con el 'Real Zaragoza S.A.D.' ('R.Z.') el 2 de mayo de 2006 un contrato de cesión en exclusiva de los derechos televisivos de este club. Relativos a la disputa de los partidos propios de la liga y de la Copa de su Majestad el Rey (con alguna excepción), con una duración inicial de 5 temporadas, que se amplió a una sexta, mediante acuerdo ampliatorio de 1 de agosto de 2007. De tal manera que la vigencia del pacto finaba en la temporada 2011/2012. Temporadas que comprendían las ligas de primera división; en caso contrario, si el equipo descendiera a segunda división el contrato quedaría en suspenso, recuperando su virtualidad cuando ascendiera a la primera división. Por lo tanto, como el 'R.Z.' estuvo en segunda división la temporada 2008/2009, las 6 temporadas pactadas llegarían hasta la 2012/2013.

El 14 de abril de 2010 la Comisión Nacional de la Competencia (C.N.C.) dictó una Resolución en un Expediente Sancionador dirigido, entre otros, contra 'Mediapro', por realización de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ). En su parte dispositiva declaró que los contratos analizados (entre los que estaba el que ahora nos ocupa), con una duración superior a 3 temporadas, eran contrarios al artículo 1 de la L.D.C . y 101 T.F.U .E.. De la misma manera considera contrario a la libertad concurrencial las cláusulas de tanteo, retracto, adquisición preferente, suspensión del contrato o prórroga del mismo, que permitan extender su vigencia por más de 3 temporadas. Impone a 'Mediapro' una multa de 150.000 euros.



SEGUNDO.- En esa situación el 25 de noviembre de 2010 el 'R.Z.' remite burofax a 'Mediapro', dando por entendido que el contrato había quedado resuelto como consecuencia de dicha Resolución administrativa y ofreciendo a la empresa explotadora de derechos televisivos la posibilidad de que le ofertara condiciones para un nuevo contrato, que se iniciaría con la temporada 2011/2012.

A dicho burofax contestó Mediapro oponiendo la situación de interinidad de la Resolución de 14 de abril de 2010, por haber sido impugnada judicialmente ante la Audiencia Nacional y la aplicabilidad -por encima de la Resolución- de la D.Tra. 12ª de la ley 7/2010, de 1 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (que entró en vigor el 1 de mayo de 2010) y que establecía una duración máxima de 4 años desde dicha entrada en vigor respecto de los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas vigentes en este momento. Por tanto, hasta el 1 de mayo de 2014 . Lo que significaría que la temporada 2011/2012 pertenecía al patrimonio negocial de 'Mediapro'. (faxes de ésta de diciembre de 2010 y mayo de 2011).

A pesar de lo cual, el 1 de junio de 2011 el 'R.Z.' contrató la cesión de sus derechos televisivos y audiovisuales a 'Distribuidora de Televisión Digital, S.A.' (DTS) y relativa a las temporadas 2012/2013, 2013/2014 y 2014/2015.



TERCERO.- Pues bien, considerando 'Mediapro' que la temporada 2012/2013 le pertenecía contractualmente, presenta la demanda que nos ocupa, con fecha 22 de marzo de 2013, ejercitando las siguientes acciones: a) Acción declarativa de la vigencia del contrato de cesión hasta la finalización de la temporada 2012/2013, b) Acción declarativa de incumplimiento por parte de 'R.Z.' de dicho contrato; y c) Acción de condena a cumplir el contrato, bien 'in natura', o subsidiariamente, para aquellos encuentros ya retransmitidos, el cumplimiento por equivalencia .

Este cumplimiento supone una compensación equivalente al valor de mercado de los derechos 'perdidos' deduciendo el importe que 'Mediapro' debería de haber satisfecho en contraprestación a dichos derechos.



CUARTO.- Se opuso el 'R.Z.' contestando a la demanda. Opone la excepción de 'cosa juzgada' por haber sido sometida esta misma cuestión en el incidente concursal del concurso del 'R.Z.' ante el juzgado mercantil nº 2 de Zaragoza. Además, el contrato se extinguió de forma forzosa por razón de la Resolución de la C.N.C.. Existe, por otra parte, un acuerdo entre 'Mediapro' y 'DTS' con una estipulación a favor de terceros (entre ellos el 'R.Z.') renunciando a reclamar a dichos terceros los daños y perjuicios derivados de la finalización de los contratos de cesión de derechos audiovisuales, que es lo que está haciendo en esta litis. Y, fue 'Mediapro' quien dejó de cumplir con sus obligaciones al no pagar los derechos del 'R.Z.' correspondientes a la temporada 2011/2012.

Estas realidades han venido a ser confirmadas por posteriores Resoluciones de la C.N.C. y sentencias de la Audiencia Nacional.



QUINTO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Considera que sí hay cosa juzgada con el incidente concursal del juzgado nº 2 de lo mercantil de Zaragoza, comparando el suplico de la demanda incidental y el fallo desestimatorio de la misma. Al desistir 'Mediapro' de su recurso frente a dicho pronunciamiento consintió el fallo desestimatorio de la primera instancia.

No obstante lo cual, entra en el fondo de la cuestión y, otorgando preeminencia jurídica al contenido de la Res C.N.C. de 14 de abril de 2010, considera que los derechos de 'Mediapro' se habían extinguido para la temporada litigiosa (2012/2013).



SEXTO.- Recurre 'Mediapro'. Y lo hace respecto a todos los pronunciamientos de la sentencia. No hay cosa juzgada. La D.Tr. 12ª de la Ley G.C.A. ha de interpretarse conforme al Art. 21, que no fijaría un límite temporal a los contratos de 'reventa' de derechos audiovisuales o 'aguas abajo'. Y esta interpretación ha de primar sobre una Resolución anterior en el tiempo a la entrada en vigor de dicha ley . Además, el 'R.Z.' debió de actuar para favorecer la eficacia del contrato conforme a la cláusula 17 del mismo. No existe estipulación a favor de terceros en el contrato entre 'Mediapro' y 'D.T.S.', pues se trata de una cláusula sometida a los límites de la confidencialidad.

II.- COSA JUZGADA.- SEPTIMO.- La institución de la cosa juzgada ( art. 222 LEC ) busca una doble finalidad. Por un lado preservar la 'Seguridad jurídica', evitando reiteraciones inacabables de cuestiones definitivamente resueltas y, por otro lado, impedir el descrédito de los tribunales que podrían resolver contradictoriamente la misma pretensión, originando títulos ejecutivos incompatibles. Lo cual requiere una triple identidad entre la pretensión ya resuelta y la que se ejercita nuevamente. Son las clásicas identidades 'personales', de 'cosa' y de 'causa de pedir'. Ahora bien, la comparación de las mismas ha de realizarse con una óptica 'finalista' entre los contenidos de ambos procedimientos, de tal manera que se llegue a la conclusión esencial de si la pretensión que fue resuelta en el primer pleito es la misma que la que ahora se presenta como litigiosa, buscando la paridad entre ambos procedimientos en la relación jurídica controvertida, para lo cual habrá que atender no sólo a la literalidad de las peticiones sino a su real contenido a cuyo fin, si preciso fuere, la comparación no se hará sólo en atención a la parte dispositiva de la primera sentencia firme, sino que ésta habrá de interpretarse en relación con los hechos y fundamentos de derechos que sirvieron de apoyo a aquella primera resolución (Ss. T.S. de 7 de febrero de 2000, 12 de diciembre de 2001, 21 de julio de 1998).

OCTAVO.- En el caso presenta habrá que comparar la pretensión de 'Mediapro' en el incidente concursal 207/11, del Juzgado Mercantil nº 2 y la intentada en la demanda que nos ocupa.

En aquélla, 'Mediapro' solicitaba frente al mismo demandado ('R.Z.'), la declaración de la vigencia del contrato de cesión de derechos audiovisuales de 2 de mayo de 2006, condenando al 'R.Z.' a su íntegro cumplimiento hasta el 30 de junio de 2013 o, en caso de descender a segunda división, durante un periodo de 6 temporadas, militando en la primera división.

Ahora pide que se declare que el contrato estaba en vigor hasta la temporada 2012/2013 y, como el club ha incumplido, que se le condene al cumplimiento 'in natura' y si no fuera posible, por haber transcurrido todo o parte de dicha temporada, al cumplimiento 'equivalente'.

Sin duda, la comparación arroja una igualdad incontrovertible. La demanda anterior incluía en su pretensión la condena al 'R.Z.' a que cumpliera la temporada 2012/2013 con 'Mediapro'. Y la demanda presente, lo mismo. Es más en el desistimiento parcial del recurso de apelación presentado en el incidente concursal (pág. 3 del doc 14) se decía expresamente que tal desistimiento lo era para iniciar un nuevo procedimiento para pedir lo mismo respecto a la temporada 2012/2013.

Por tanto, en principio, se produciría el efecto negativo de la cosa juzgada.

NOVENO.- Sin embargo, la comparación no puede hacerse únicamente entre pretensiones de la parte, sino que la 'cosa juzgada' exige que lo haya sido.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1995 , hay que estudiar la posible contradicción entre ' lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende' . Comparando 'lo resuelto en el primer pleito y lo pretendido en el segundo' ( S.T.S. de 1 de marzo de 2007 ). Por lo tanto, como con claridad expresa la S.T.S. de 23 de febrero de 2007 , '... la doctrina de esta Sala... tiene declarado que la cosa juzgada material, y por ende el citado efecto negativo, no se extienden, entre otros, a los supuestos en que la sentencia recaída en el primer proceso no se ha pronunciado sobre lo peticionado' . En parecidos términos la S.T.S. de 27 de octubre de 2006 . Doctrina recogida por el Auto 633/08, de 18 de noviembre de esta Sección Quinta .

Es claro que una pretensión deducida y no resuelta (incongruencia omisiva), si se excluye del nuevo juicio, quedaría 'imprejuzgada', lo que incidiría en el núcleo del derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24 de C.E . (Ss. T.C. de 31 de enero de 2008, Sala Primera y 28 de enero de 2002, Sala Primera).

El tenor de la sentencia primera, de la que se predica el efecto negativo, dejó clara y expresamente imprejuzgada la obligatoriedad de cumplimiento de la temporada 2012/2013 , con frases como '...por lo que cualquier pronunciamiento sobre dicha temporada resulta improcedente', puesto que aún está por llegar.

DÉCIMO.- Llegados a este punto la duda puede surgir respecto al alcance del ' desistimiento' de 'Mediapro' en su recurso de apelación en el que intentaba solventar aquella incongruencia omisiva.

La respuesta la da la propia sentencia de esta sección que resolvió la mencionada apelación. (S. 590/12 , de 19 de noviembre). En su fundamento segundo se remite al principio dispositivo ( arts. 19 y 450 de la LEC ) para dejar fuera de la decisión del tribunal ad quem la cuestión relativa a la temporada 2012/2013. Por lo que, de no resolverse en el presente proceso la cuestión volvería a quedar 'imprejuzgada' y ya, definitivamente.

En sentido similar se expresa la S.A.P. de Madrid, Sección 12, de 30 de diciembre de 2013 . El desistimiento se aceptó por la demanda y recogido en la sentencia de un incidente concursal. El desistimiento -dice- ' supone la renuncia a la continuación del proceso, evitando con ello el pronunciamiento sobre el fondo del mismo, de tal manera que lo actuado en el mismo no produce excepción de cosa juzgada con respecto a las pretensiones de las que se desistió, permitiendo su planteamiento en otro proceso'.

Y, añade, ' Con mayor razón, a juicio de esta Sala, tal desistimiento impedirá extender la fuerza de cosa juzgada -en los términos previstos en el art. 400 LEC -, a aquellas pretensiones que en el proceso en el que se desistió no fueran formuladas, aun cuando se trate de pretensiones que tuviesen su origen en un mismo contrato'.

UNDECIMO.- Ahora bien, la sentencia de la A.P. de Madrid (30 de diciembre de 2013 ) se refiere a un desistimiento en la primera instancia, cuyo régimen -ex art. 20 LEC - es distinto al desistimiento en la segunda instancia ( art. 450 LEC ). Pues si en la primera, el demandado se opusiere, el Juez habrá de valorar si, por razones de economía procesal, la cuestión desistida ha de resolverse, a pesar del desistimiento. Sin embargo, el Art. 450 no somete la cuestión a tal discrecionalidad. El desistimiento del recurso ha de ser aceptado.

La razón es que ya hay una sentencia (la de 1ª instancia) que resuelve la cuestión, por lo que, el desistimiento supone aceptación de lo resuelto por la sentencia apelada.

Y aquí se plantea de nuevo el alcance de la sentencia consentida, de la primera instancia.

En efecto, si recurrió 'Mediapro' el pronunciamiento respecto a la temporada 2012/2013 es porque exigía una decisión directa y concreta al respecto. Que quizás pudo haberla instado a través del complemento de sentencia a que se refiere el art. 215 de la L.E.C . Por ello, la sentencia de segunda instancia de 19 de noviembre de 2012 , explicitó al final de su fundamento segundo que procedía mantener la condena en costas de la primera instancia (única cuestión que quedó como litigiosa en la apelación), ' pues en virtud del desistimiento ha adquirido firmeza la resolución por la que la demanda ha sido desestimada en su totalidad'.

DUODECIMO.- Esto nos lleva a relacionar los arts. 222 y 450 con el novedoso art. 400 L.E.C . Este tribunal tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto en su auto 204/2004, de 25 de marzo.

Razonaba: ' Así, no hay que tener en cuenta únicamente el contenido del art. 9-3 de la Carta Magna (seguridad jurídica), sino también el del art. 24 del mismo cuerpo legal (tutela judicial efectiva), lo que obligará, en caso de duda, a una solución acorde a la solución o resolución del fondo de la cuestión debativa (por todos, art. 11 L.O.P.J .). Engarzando tales principios con el tenor de los artículos 222 y 400 LEC , se observa en los mismos que la prohibición de la reiteración atañe a 'hechos y fundamentos o títulos jurídicos', no a peticiones o pretensiones. Es decir, lo que no podrá intentarse en un procedimiento posterior serán los argumentos (de hecho o de derecho) que pudieran ser utilizados en el precedente, pues se entiende precluido el plazo para su alegación. Mas, esta preclusión no alcanza a pretensiones deducibles pero que en aquel momento no le parecieran oportuno interponer al demandante de ambos procesos. Queda así prohibido reiterar una petición desestimada con base en otra causa de pedir o en hechos diferentes, cuando una y otros hubieran podido sustentar 'también' (o sea, además de los utilizados) la petición del pleito precedente.

Mas, no se debe confundir la 'base o sustrato' de lo pedido con la 'petición'. Son dos los conceptos íntimamente ligados, pero ontológicamente independientes'.

Como ha reiterado la jurisprudencia, ' La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, pero no a petitos deducibles, peor no deducidos' ( Ss. A.P. Madrid, Sección 28 de 6 de febrero de 2009 y 23 de octubre de 2008 ).

DECIMO

TERCERO.- Concluyendo, la pretensión se dedujo, se desestimó por mor del régimen de desistimiento en la apelación, por lo que no puede reiterarse nuevamente en este proceso.

III.- EFICACIA DE LA RESOLUCIÓN DE LA C.N.C. de 14 de abril de 2010.- DECIMO

CUARTO.- En todo caso y aceptando la inexistencia de cosa juzgada, el fondo de la cuestión se plantea desde el enfoque civil relativo a la incidencia que dicha Resolución pueda haber tenido en la eficacia del contrato que 'Mediapro' denuncia como incumplido por 'R.Z.' y que éste afirma como nulo por contravención a normas de rango superior, como la Ley de Defensa de la Competencia y el T.F.U.E.. El Art. 1 de la vigente Ley D .C. de fecha 3 de Julio de 2007 y, con claridad meridiana el Art. 101 T.F.U.E . antiguo Art. 81 del T.C.E ., establecen que los acuerdos o decisiones prohibidos por dicho artículo serán nulos de pleno derecho. Es decir, acuerdos que limiten o hagan ilusorio el principio de libre mercado.

Es clara en este sentido la jurisprudencia interna, que se hace eco de los tribunales de la Unión Europea.

Así, S.T.S. de 8 de mayo de 2013 . Con mayor precisión la S.T.S. de 21 de mayo de 2012 (ponente Sr. Marín Castán), se remite para declarar la nulidad de los contratos o cláusulas de los mismos que contradicen la normativa comunitaria de competencia al art. 6-3 del Código Civil : ' Son nulos de pleno derecho los contratos que resulten incompatibles con el Derecho Comunitario de la competencia'. Y al resto de normas del C.Civil aplicables a la materia contractual, como autoriza el art. 3-3 del Reglamento 1/2003 y ha sancionado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Ss. 11 de mayo de 2011 , 2 de noviembre de 2011 y 15 de febrero de 2012 ).

La S.A.P. Barcelona, Sección 15, de 1 de diciembre de 2011 (ponente Sancho Gargallo) analiza las relaciones entre las resoluciones administrativas de la Comisión Nacional de la Competencia y las decisiones judiciales que contemplan el mismo asunto. Aquéllas no pueden declarar formalmente la nulidad del contrato, porque no es competencia suya. Pero sí los tribunales, pues tanto la ley D.C. como el art. 101 T.F.U.E . al sancionar las conductas restrictivas de la competencia ' constituyen normas imperativas, a través de las que establecen límites a la autonomía de la voluntad de los particulares, con el fin de tutelar el interés público (al modo en el que en el ámbito comunitario lo establecían los arts. 81 y 82 T.C .E., actuales arts. 101 y 102 T.F.U.E .) en el mantenimiento de la competencia. La nulidad de los pactos contractuales que infringen dicha normativa se justifica por el traspaso de estos límites a la autonomía privada de la voluntad ( arts. 6-3 y 1255 C.c .)'.

DECIMO

QUINTO.- En el caso enjuiciado, el contenido de la Resolución de la C.N.C. de 14 de abril de 2010 es claro: ' Declarar que los contratos de adquisición de derechos audiovisuales... de clubes de fútbol analizados en el expediente de referencia con una duración superior a 3 temporadas, son acuerdos entre empresas que, por sus efectos, caen bajo la prohibición de los artículos 1 de la ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea '.

Esta resolución no sólo afecta a 'Mediapro', sino también al 'R.Z.'.

Por lo tanto, hay una decisión de carácter administrativo que, salvo revocación o anulación por los tribunales de la jurisdicción contencioso- administrativa, vincula a los destinatarios de la misma.

A cuyo efecto habrá que tener en cuenta la naturaleza de dicha Resolución. Es decir, inmediatamente ejecutiva por mor de la legislación administrativa ( arts. 56 y 57 L.R.J.A.P . y P.A.C.).

'Mediapro' ni ha conseguido la paralización de dicho acuerdo, a través de la institución de las medidas cautelares, ni -por el momento- ha conseguido ningún éxito ante la Audiencia Nacional, que reiteradamente ha seguido manteniendo la tesis de la C.N.C.

DECIMO

SEXTO.- En tales circunstancias jurídico temporales ha de plantearse la licitud o ilicitud del comportamiento del 'R.Z.' al contratar la temporada 2012/2013 (que excedía de los tres años contemplados por la citada Resolución de la C.N.C.) con otro cesionario de los derechos audiovisuales.

Estando el contrato litigioso 'intervenido', por razón de su contenido, por el órgano competente para definir su licitud, y con potestad para compelerle a cumplir sus decisiones, incluso con sanciones pecuniarias (la Resolución se dictó en el contexto de un expediente sancionador), o se pedía la suspensión cautelar de la decisión administrativa o había que pasar por ella.

Obviamente, esperar a una decisión judicial definitiva (incluido Recurso de Casación) hubiera hecho inviable ni el cumplimiento del contrato (so pena de incumplir frontalmente la Resolución), ni el pacto con un tercero. Situación a la que no estaba obligada la titular de los derechos.

En consecuencia, no se puede hablar de incumplimiento contractual (ex art. 1124 C.c .) que obligue a cumplir in natura o por equivalencia (en su caso) o a indemnizar.

DECIMOSÉPTIMO.- Ciertamente que sin conocer la decisión firme de la jurisdicción contencioso- administrativa, la decisión que pueda adoptar este tribunal sobre la nulidad del pacto de exclusiva superior a 3 años, forzosamente ha de ser a título prejudicial ( art. 42 LEC ).

Ahora bien, esa decisión está inspirada en las reiteradas sentencias de la Audiencia Nacional confirmatorias de la validez de la Resolución tantas veces citada.

En efecto, después de referirse a los mercados audiovisuales de 'adquisición' y de 'reventa', razona que ' Para que estos mercados funcionen de forma competitiva debe producirse la posibilidad de competir periódicamente por obtener los derechos audiovisuales del fútbol, en definitiva, debe asegurarse la apertura del mercado, estableciéndose limitaciones a la libertad de pacto de los clubes de fútbol y de los operadores que adquieren en exclusiva los derechos audiovisuales relativos a la Liga y a la Copa, limitaciones que afectan concreta y especialmente a la duración de los contratos y a la inclusión de derechos de adquisición preferente o de prórroga' .

DECIMOCTAVO.- Y en cuanto a la posible influencia en la Resolución del art. 21 de la LGCA 7/2010 y su D.Tr.12ª, que habla de duración de los contratos vigentes a la entrada en vigor de la Ley (1-5-2010 ) por un máximo de 4 años desde dicha vigencia, exponen que la Resolución es anterior a la entrada en vigor de la ley (14-4-2010 frente a 1 de mayo de 2010). Al no ser la ley una disposición sancionadora, no cabe su aplicación retroactiva. Además, los posibles conflictos que pudieran surgir entre la nueva ley 7/2010 y el 'derecho de la competencia' se resuelvan por el citado art. 21 , ' que expresamente sujeta a las normas de Defensa de la Competencia interpretadas por la autoridad administrativa nacional o comunitaria, la duración de los contratos que se suscriban en el futuro y a los suscritos antes de la entrada en vigor de la Ley 7/2010'.

De tal manera que se considera razonable y razonado que los contratos con una exclusiva por periodos superiores a tres años, suponen el cierre del mercado, con la consecuencia de excluir a los competidores.

Respetándose así el principio de 'indispensabilidad' recogido en el art. 1 de la L.D.C . y 101 T.F.U .E., ya que resulta imprescindible que exista una vía alternativa de acceso a los derechos, directamente en el mercado, considerando razonable un plazo de 3 años.

En este sentido Ss. Audiencia Nacional, Sección Sexta, de 22 de febrero de 2013, 1 de marzo de 2013, 22 de marzo de 2013, 10 de abril de 2013 y 17 de abril de 2013.

DECIMONOVENO.- Por lo tanto, el demandado 'R.Z.', en aplicación de la meritada Resolución de 14 de Abril de 2010, no estaba vinculado con 'Mediapro' para la temporada 2012/2013, lo que supondría la inexigibilidad de cumplimiento del contrato, ni in natura ni por equivalencia.

IV.- CLÁUSULA DECIMOSEPTIMA DEL CONTRATO VIGÉSIMO.- Dicha cláusula recoge unas obligaciones, fundamentalmente del cedente ('R.Z.'), de colaboración y adopción de las medidas pertinentes para que el cesionario ('Mediapro') siga disfrutando de los derechos adquiridos, incluso cuando los mismos se vieran limitados por decisiones judiciales o administrativas.

Lo cual -como bien dice la sentencia de primera instancia- constituye una pretensión nula radicalmente, puesto que la autonomía de la voluntad tiene los límites de la ley, la moral y el orden público ( arts. 1255 y 6 del Código Civil ). Y, obviamente, no se puede exigir el cumplimiento de un pacto que induzca a desobedecer o soslayar decisiones judiciales o administrativas.

V.- ESTIPULACIÓN A FAVOR DE

TERCEROS VIGESIMO
PRIMERO.- El contrato de cesión recíproca de derechos audiovisuales de la L.F.P. (liga de fútbol profesional) suscrito el 16 de agosto de 2012 entre 'Mediapro' y su competidora 'D.T.S.', contenía una cláusula 13 cuyo contenido es: ' Mediapro se compromete a no reclamar daños y perjuicios ni reivindicar la aplicación de cláusulas penales en los procedimientos judiciales y/o administrativos en curso o que inicie en el futuro contra los Clubes de fútbol relacionados en el Anexo I..., únicamente con respecto a la resolución de los contratos relativos a la cesión de los derechos audiovisuales...'.

Si dicho pacto significa que han de respetarse a los clubes asociados de las dos operadoras, como un elemento de pacificación que facilita o constituye requisito sine qua non del pacto suscrito entre ellas, tal acuerdo contiene una obligación de comportamiento frente a tercero.

Aunque se tratase de un pacto confidencial, como señala la S.T.S. de 4 de octubre de 2011 (aunque en otro contexto), dicha confidencialidad puede ser modulada en función de sus destinatarios.

En todo caso, la jurisprudencia ha distinguido entre prestación a favor de tercero, contrato a favor de tercero y prestación a tercero. La estipulación a favor de tercero pactada entre estipulante y promitente, exige la aceptación por parte del tercero (expresa o tácitamente). En el contrato a favor de tercero, éste no adquiere propiamente un derecho frente al promitente, sino la facultad de recibir la prestación, pues el promitente sólo queda obligado frente al estipulante o promisario; el tercero carece de acción (Ss. T.S. de 20 de marzo de 2012 y 14 de junio de 2011 y A.P. Alicante , sección 6ª, 5 de abril de 2011 y Lugo, sección Primera 19 de octubre de 2011 ).

Ahora bien, como dice la S.T.S. de 14 de junio de 2011 , 'En definitiva, ya se considere el pacto primero del contrato litigioso una estipulación a favor de tercero, ya una delegación parcial de deuda ignorada y por tanto no aceptada por el delegatario, ya un acuerdo entre demandantes y demandado... el resultado será siempre, en último extremo por las reglas del incumplimiento contractual...', las consecuencias propias de lo acordado. De lo contrario se privaría de eficacia el pacto que afecta al tercero, califíquese como proceda la situación. Y lo que no puede violarse es ni el derecho del tercero - art. 1257 C.c .- ni el del promisario o estipulante, pues es ley interpartes, aunque beneficie a un tercero ( arts 1089 y 1091 C.c .).

VIGESIMO

SEGUNDO.- Por tanto, no puede 'Mediapro' pedir frente al 'R.Z.' la reclamación de daños y perjuicios. Y, entiende este tribunal, que el cumplimiento 'equivalente' instado por la actora es la sustitución pecuniaria de la imposibilidad de cumplimiento 'in natura'. El profesor 'Díez Picazo' en su Tratado de 'Fundamentos de Derecho Patrimonial' sólo distingue entre a) la satisfacción del interés concreto del acreedor (id quod interest) en el objeto de la prestación y b) el resarcimiento de los daños y perjuicios. Que, a salvo prestaciones muy específicas, es el esquema lógico que deriva del art. 1124 del Código Civil .

VI.- CONCLUSIÓN.- VIGESIMO

TERCERO.- Por lo expuesto, tanto la excepción de 'cosa juzgada', como el contenido de las relaciones contractuales entre las partes, conducen a la desestimación de la demanda y la confirmación de la sentencia apelada. Con la pertinente condena en costas a la parte apelante, ex art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'Mediaproducción, S.L.U.', debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en el que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.