Sentencia Civil Nº 245/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 305/2014 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00245/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 305/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JORGE CID CARBALLO

Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

SENTENCIA

Núm. 245/15

En Santiago de Compostela, a trece de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000283/2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000305/2014, en los que aparece como parte apelante, Dª Alicia , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. TAMARA PAISAL OUTEIRAL, asistida por el Letrado Dª. JUANA MARÍA BRIONES POUSO, y como parte apelada, D. Luis Enrique , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ELENA RAMOS PICALLO, asistido por el Letrado D. MANUEL SILVA GARCÍA, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE las pretensiones del demandante D. Luis Enrique y la demandada Dª Alicia se acuerda la modificación de las medidas definitivas siendo las siguientes:

1º.- Se mantiene el régimen de visitas del Auto de modificación provisional de fecha 18/11/13.

2º.- Una pensión de alimentos de 120 € mensuales, a satisfacer por D. Luis Enrique en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta designada por Dª Alicia y actualizable anualmente conforme al IPC. Si el padre encuentra trabajo la cuantía de la pensión se vería incrementada; si obtiene una remuneración de 800 € a 1.200 €, abonaría una pensión de 200 €, y si la remuneración es de 1.200 € a 1.500 € la cuantía de la pensión sería de 250 €.

3º.- D. Luis Enrique deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios entendiendo por tales: los que sean necesarios para la educación (material escolar, clases complementarias) y salud (gastos médicos o farmacéuticos) y no se encuentren estos últimos cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico y concretamente: el padre deberá sufragar la mitad de los gastos derivados de la atención buco-dental, de la clase complementaria de Flor y de las clases de inglés. No procede imposición de costas'.

Por Auto de fecha 8/4/2014, se acordó: 'Rectificar la sentencia dictada con fecha 27 de marzo de 2014 , en el sentido de que en el encabezamiento de la misma donde dice MEDIDAS PROVISIONALES debe decir MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 283/13'.

Por Auto de fecha 8/5/14 , se acordó: 'La rectificación de la Sentencia recaída indicando que debe constar en el Fundamento jurídico Primero lo siguiente: 'La única precisión respecto al régimen de visitas es la identificación de la persona que pueda recoger a Flor del colegio en caso de que el padre no pueda, así además del padre podrá hacerlo cualquiera de los hermanos del padre; en el Auto se designó al tío paterno Damaso pero también puede indicarse a otro familiar salvo la abuela paterna. Esta cuestión como se indicó, no es objeto de debate y en fase de ejecución de Sentencia se podrán designar a las personas autorizadas por el padre para recoger a Flor del Colegio quedando identificadas por nombre, apellidos y DNI a fin de generar la seguridad suficiente en la entrega de la menor por el Colegio previa identificación del familiar'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Alicia se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día 8 de julio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

Primero.-Frente a la sentencia de instancia - que mantiene el régimen de visitas del auto de modificación provisional de fecha 18 de noviembre de 2013 y fija la pensión alimenticia en 120 euros mensuales, cuantía que será progresiva en función de los ingresos que perciba el padre, debiendo abonar el padre la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales, los necesarios para la educación (material escolar, clases complementarias) y salud (gastos médicos o farmacéuticos) y no se encuentren cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico y concretamente, el padre deberá sufragar la mitad de los gastos derivados de la atención bucodental, de la clase complementaria de Flor y de la clase de inglés - plantea recurso de apelación la representación de doña Alicia interesado su revocación parcial en el sentido de mantener la cuantía de la pensión de alimentos de la hija menor Flor establecida en sentencia de 8 de junio de 2008 dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número 358/2008, y de modo subsidiario, que se fije la pensión de alimentos en la suma mensualde 250 euros actualizables anualmente para el caso de que los ingresos paternos no superen los 1.000 euros mensuales. Que se mantenga el régimen de visitas acordado en el auto de medidas provisionales coetáneas de 18 de noviembre de 2013, respetando que la persona que sustituirá al padre en las recogidas y entregas de la menor, para el caso de que razones laborales le impidan hacerlo personalmente, al tío paterno, Damaso . Que se añadan a los gastos reconocidos en sentencia, que debe abonar el padre por mitad, los relativos al coste del transporte escolar, baile, seguro escolar, clases de pintura y la cuota de la asociación de padres del colegio de Flor . Asimismo , por escrito de fecha 19 de junio de 2015, la representación de doña Alicia puso de manifiesto el hecho nuevo de que el padre reside actualmente en Estados Unidos , respecto de lo que se acordó requerir al padre para que reconociese como cierto que residía en dicho país y que informase por escrito del trabajo que realiza, y que aportase documentación justificativa de todos sus ingresos en el mismo.

La representación de don Luis Enrique atendió el referido requerimiento, admitiendo que efectivamente actualmente se encuentra de viaje por los EE.UU, acogido por unos familiares, sin que resida de forma definitiva en el mismo, siendo el motivo de su viaje la búsqueda de empleo, algo que todavía no encontró, pero con posibilidades amplias de encontrarlo, por lo que le resulta imposible aportar documentación justificativa sobre tal extremo; asimismo, solicita que, subsidiariamente, y para el caso de que, por motivos laborales, resida en EE.UU, se establezca un régimen de visitas acorde a esa situación, que al menos contemple la estancia de la menor en ese país en el mes de verano.

El Ministerio Fiscal solicito la revocación de la sentencia con desestimación de la modificación de medidas solicitada.

Segundo.-Centrado, conforme a lo expuesto el objeto de apelación, es de recordar que en el presente caso, el actor, ahora apelado, interpuso, en fecha 13 de junio de 2013, demanda de modificación de medidas aprobadas en sentencia de divorcio , de fecha 4 de junio de 2008 , que aprueba el convenio regulador de fecha 19 de febrero de 2008(por error se señala como su fecha el 19 de febrero de 2007), en el que, don Luis Enrique y doña Alicia , acuerdan, en lo que ahora interesa, la pensión alimenticia de la hija común, Flor , nacida el NUM000 de 2007 ' que percibirá de su padre una pensión de 250 euros por mes, actualizables anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya, y se hará cargo de la mitad de los gastos extraordinarios' y un régimen de visitas progresivo para el padre que va hasta los dos años de edad de la menor, de dos a tres años de edad y a partir de los tres años. El actor invoca como circunstancias que justifican la modificación de dichas medidas (pensión alimenticia y régimen de visitas convenido) en que percibe menos ingresos (señala que pasará a percibir 860 euros mensuales) y en la asunción de más cargas, dado que recientemente ha sido padre por segunda vez ( Teofilo , nacido el NUM001 de 2013), que ha tenido que abandonar junto con su nueva pareja la vivienda en la que vivían por no poder hacerse cargo de ella - renunciando al arrendamiento - pasando a vivir, temporalmente, a una vivienda de los padres del actor, y que su pareja ha cambiado de situación por desempleo por maternidad, por lo que solicita que la cuantía de la pensión alimenticia quede fijada en 150 euros mensuales así como un régimen de visitas más amplio que el previsto en el convenio regulador. La parte demandada solicitó la desestimación de la demanda formulada.

La sentencia apelada, atendiendo a la nueva situación laboral del actor tras la interposición de la demanda- perceptor de subsidio de desempleo por importe de 420 euros- fija en 150 euros el importe de la pensión alimenticia, cuya cuantía será progresiva en función de los ingresos que perciba el padre, manteniendo el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales de 18 de noviembre de 2013.

Frente a la misma se alza la parte demandada, en los términos que quedan expuestos en el fundamento anterior, al tiempo que, durante la sustanciación del recurso ante este Tribunal, puso de manifiesto el hecho nuevo de que el padre reside en la actualidad en Estados Unidos, lo que ha sido admitido por el actor.

Así las cosas, en la solución del presente recurso, a fin de que se acomode la cuantía de la pensión alimenticia y el régimen de visitas a las actuales circunstancias, preciso es partir, para apreciar la modificación solicitada, de la base de los hechos nuevos alegados: que el demandante, en la actualidad y desde hace aproximadamente tres meses, vive fuera de España, y si bien, el propio actor, en el escrito de fecha 2 de julio de 2015, informa que se encuentra de viaje en Estados Unidos, viviendo en casa de unos familiares, que la razón del viaje es la búsqueda de trabajo, sin que hasta la fecha lo haya encontrado, aunque, admite que existen amplias posibilidades de encontrar trabajo, lo único cierto es que, sobre lo así alegado, ni ha probado que haya realizado una actividad constante y seria de búsqueda trabajo, ni se sabe a ciencia cierta si el padre trabaja o no, se trata de extremos sobre los que nada consta acreditado, y dado que, en el caso que nos ocupa, se está en un proceso de modificación de medidasy es al actor al que corresponde probar, no es suficiente lo que manifiesta en dicho escrito de 2 de julio de 2015 ni las especulaciones que en el mismo realiza(su letrado en la vista celebrada el 8 de julio de 2015 nada más pudo añadir ni precisar a lo que consta en el mismo), por lo que, habida cuenta de los hechos nuevos, en especial que el demandante vive fuera de España así como la falta de transparencia tanto en cuanto a sus ingresos como sobre la búsqueda de trabajo, unido a la incertidumbre de si el padre se queda o no a vivir en Estados Unidos puesto que, como indica en el escrito, la residencia en ese país no es definitiva, son datos que ponen de manifiesto la dificultad en orden a acomodar tanto la cuantía de la pensión alimenticia a unos ingresos desconocidos como el régimen de visitas a las actuales circunstancias surgidas tras el dictado de la sentencia apelada, pues la situación de desempleo o la disminución de ingresos no determina por sí mismo la imposibilidad real de satisfacer los alimentos en la cuantía establecida, así, para decidir si procede o no la reducción del importe de la pensión de alimentos hay que valorar objetivamente el cambio de circunstancias que se han producido desde la fecha del establecimiento de la pensión de alimentos hasta la actualidad y decidir si dicha modificación es coyuntural, o, si por el contrario, es estructural y esencial, de ahí que partiendo de que el demandante apelado, actualmente reside en el extranjero, que tiene posibilidades de incorporarse al mundo laboral, y con ello percibir unos ingresos con los que atender la pensión alimenticia a la que viene obligado, y sin desconocer que ha tenido un nuevo hijo, sin que el mero nacimiento de un nuevo hijo aunque puede generar la posibilidad de alterar la medida adoptada, no tiene virtualidad para justificar dicha modificación, un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo habido de una relación anterior máxime teniendo en cuenta que su madre debe contribuir a su alimentación, sin que exista prueba de que no pueda hacerlo, por lo que siendo preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación, lleva a entender que el nacimiento de su otro hijo, no constituye una circunstancia suficiente a tener en cuenta al respecto, por lo que, a la vista de la nueva situación del demandante unido a la total falta de información sobre los hechos nuevos invocados precisamente por parte de quien instó la modificación de medidas, determina que se esté en condiciones de no acceder a la modificación solicitada por el actor, y sí de acoger el recurso de la demandada/apelante, con revocación de la sentencia de instancia en el sentido de dejar sin efecto la modificación de la pensión alimenticia así como el régimen de visitas fijados en la misma, manteniendo- entretanto no conste debidamente acreditada la situación económica del actor y no se resuelva lo relativo a la residencia del padre, pues, como se alega en el escrito, la misma no es definitiva - la cuantía de la pensión alimenticia y el régimen de visitas acordado en el convenio regulador suscrito por las partes aprobado por sentencia de divorcio de fecha 4 de junio de 2008 , pues si bien, no se desconoce que el régimen de visitas previsto en el convenio, para el caso de que el padre fije su residencia fuera de España, no es el adecuado, el desconocimiento absoluto sobre las condiciones del padre en el extranjero, aconseja, en interés de la menor, esperar a que el padre regularice su situación y concrete su lugar de residencia definitivo, todo ello sin perjuicio de los pactos o acuerdos entre los progenitores al respecto o de promover la correspondiente modificación de medidas de producirse el efectivo cambio de circunstancias.

En lo que se refiere a los gastos extraordinarios, pretende la recurrente que se añadan los gastos relativos al coste del transporte escolar, baile, seguro escolar, clases de pintura y la cuota de la asociación de padres del colegio de Flor , pretensión que no debe ser estimada, tanto porque la sentencia apelada estableció como tales gastos extraordinarios, con criterio que se comparte, los gastos de clínica dental, la clase complementaria (si es necesaria y conveniente), y las clases de inglés, existiendo disconformidad del padre con el baile y la pintura, en tanto que los restantes que interesa la apelante se incluyan, lo cierto es que no cabe considerarlos gastos que respondan a una circunstancia que sea novedosa, imprevista y/o imprevisible que los justifique (repárese que en el convenio regulador ya se contempla la edad de la menor a la hora de fijar el régimen de visitas - hasta los dos años, de dos a tres y a partir de los tres -), lo que conlleva a considerar que los mismos están cubiertos propiamente con la pensión establecida, y siendo ello así, no existe motivo para la estimación del recurso en este extremo.

Tercero.-La especial naturaleza de la materia objeto de controversia, en la que subyacen intereses de una menor, aconseja no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

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Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Alicia , contra la sentencia de dictada, en fecha 27 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera instancia núm. 1 de Ribeira , sobre Modificación de Medidas núm. 283/2013, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto a las medidas relativas al régimen de visitas y a la cuantía de la pensión alimenticia, medidas que se dejan sin efecto, manteniéndose las medidas aprobadas en sentencia de divorcio , de fecha 4 de junio de 2008 , que aprueba el convenio regulador de fecha 19 de febrero de 2008(por error se señala como su fecha el 19 de febrero de 2007), de manera que, desde la presente sentencia, la cuantía de la pensión alimenticia y el régimen de visitas será el previsto en el referido Convenio Regulador suscrito por las partes y aprobado por sentencia de divorcio de fecha 4 de junio de 2008 , confirmándose la sentencia apelada en todo lo demás; todo ello sin hacer imposición de costas.

Esta resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.