Sentencia Civil Nº 245/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 319/2015 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00245/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 319/15

Asunto: ORDINARIO 988/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.245

En Pontevedra a tres de julio de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 988/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 319/15, en los que aparece como parte apelante-demandado: CALOBER SANXENXO SL, representado por el Procurador D. MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR, y asistido por el Letrado D. JOSE ANGEL MAQUIEIRA RODRIGUEZ, y como parte apelado-demandante: COMUNIDAD PROPIETARIO EFº DIRECCION000 , representado por el Procurador D. JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO, y asistido por el Letrado D. CARLOS ANGEL RIVAS TERUELO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 19 febrero 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo estimar y estimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 condenando a la entidad demandada 'Calober Sanxenxo SL' a efectuar los trabajos de reparación que el perito D. Simón detalla en las hojas nº 23 a 27 de su dictamen pericial, aportado con la demanda, por ser necesarios para subsanar las patologías y defectos constructivos litigiosos; todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Calober Sanxenxo SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por la Comunidad de Propietarios del inmueble ' DIRECCION000 ', señalado con el número NUM000 de la CALLE000 , del término municipal de Barro, contra la entidad mercantil 'Calober Sanxenxo SL', que absorbió a la entidad promotora de la referida edificación 'Promocalogar 2005 SL' en pretensión de que se condene a la demandada a efectuar los trabajos de reparación que el perito arquitecto técnico don Simón detalla en las hojas números 23 a 27 de su dictamen pericial en cuanto necesarios para subsanar las patologías y defectos constructivos que presenta, al amparo de lo establecido en el art. 1101 del Código Civil , frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda recurre en apelación la entidad demandada.

SEGUNDO.-En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión, tras precisar que la Comunidad actora ejercita una acción de exigencia de responsabilidad contractual del art. 1101 del Código Civil que tiene un plazo de prescripción de quince años, en la apreciación de la realidad de las deficiencias constructivos denunciadas que condicionan de manera importante la habitabilidad de las viviendas y locales del inmueble así como en el entendimiento de que las soluciones reparatorias que se proponen en el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Simón resultan ser las más adecuadas y satisfactorias a los fines pretendidos de dejar el edificio en condiciones normales y óptimas de habitabilidad, seguridad y estética.

TERCERO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa, preferentemente, la desestimación de la demanda, y, subsidiariamente, que de la condena de hacer impuesta se excluya la realización de determinados trabajos de reparación incluidos en el informe del perito sr. Simón . Todo ello con base en las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así, en primer lugar, se denuncia infracción del art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación (en adelante, LOE) en cuanto a los plazos establecidos con respecto a los vicios ruinógenos, así como del art. 18 LOE en relación al plazo para el ejercicio de la acción derivada de tales vicios.

Por cuanto, el hecho de que la parte actora invoque el ejercicio de la acción de incumplimiento contractual no desvirtúa la condición de vicios constructivos y los transforma en un incumplimiento contractual.

Siendo así que, de las reparaciones solicitadas por la parte actora -si exceptuamos una buena parte de ellas, que no constituyen vicio de tipo alguno por inexistentes o que son desperfectos achacables a su falta de cuidado- no cabe la menor duda que son desperfectos constructivos de escasa entidad que se pueden encuadrar en los supuestos contemplados en el art. 17-1 b) párrafo 1º del mismo precepto, como es el caso de las fisuras, grietas de escasa entidad y humedades.

Con lo cual, teniendo en cuenta que cabe situar la fecha de recepción de la obra en el día 12/1/2008, en el caso de vicios de los elementos o de las instalaciones que afectan a la habitabilidad del inmueble, no se ha acreditado que los daños materiales derivados de los mismos se hubiesen producido dentro del plazo legal de garantía de tres años. Y, en el caso de vicios de mero acabado, no se ha acreditado su constatación dentro del plazo legal de garantía de un año; habiendo asimismo transcurrido, en último término, el plazo para el ejercicio de la acción de exigencia de responsabilidad.

Subsidiariamente, para el supuesto de que se estime que existe un incumplimiento contractual, se considera que varias de las obras reparatorias que se reclaman no proceden, ya que tales defectos constructivos en unos casos existen y en otros son imputables a la parte actora por incumplimiento de los deberes de cuidado del edificio.

Entendiendo que deben excluirse:

1.-En el piso NUM001 , la reparación de una fisura que se ubica en el techo sobre el tabique de separación del dormitorio del fondo izquierda de la fachada posterior con el lindante. Por cuanto, el perito arquitecto Sr. Gervasio no localizó dicho defecto.

2.-En el NUM007 NUM002 , las manillas de puertas exteriores que están flojas y sueltas. Por cuanto, de las dieciséis viviendas de que consta el edificio, la única que tiene tal problema es el referido NUM003 , lo que conduce a estimar que dicha pequeña disfunción es debida a un uso inadecuado por parte del titular de la vivienda y no a un defecto de construcción.

3.-En el NUM007 NUM002 , los embellecedores y escudos de protección de las llaves de corte de la fontanería interior que se están oxidando y manchando los azulejos. Por cuanto, tal deficiencia solo se encuentra en dicha vivienda, siendo evidente que se debe a una falta de cuidado y limpieza por parte de los residentes del piso.

4.-En el NUM007 NUM002 , un azulejo roto en la cocina con fisura a 45º grados en el dintel de entrada. Siendo claro que la rotura se debe a un accidente doméstico.

5.-En el piso NUM004 , las puertas de armario empotradas mal barnizadas con aguas en la zona inferior. Por cuanto, el descolorido que presentan las puertas de los armarios empotrados se debe a un uso incorrecto por parte de su titular, como pueden ser las tareas de limpieza usando sustancias inadecuadas.

6.-En el trastero núm. NUM005 en NUM006 , perteneciente al piso NUM004 , la falta de la chapa de protección de la canaleta perimetral instalada en todo el garaje. Por cuanto, la cuestión del recubrimiento de la canaleta se abordó en el Acuerdo transaccional de fecha 21/4/2009, en donde asimismo se reseña que dicha deficiencia ha sido reparada. Con lo cual, si al piso NUM004 le falta en su tramo de canaleta la cobertura mediante plancha metálica se debe a causas no imputables a la promotora que solucionó el problema.

7.-En la cubierta, existencia de hiladas de tejas movidas. Toda vez la Comunidad de Propietarios actora no aportó a los autos el libro del edificio a requerimiento de la demandada.

Por lo tanto, al amparo del art. 329 LEC y de las respuestas evasivas de la parte demandante, cabe concluir que la Comunidad actora desde su constitución en el año 2007 no hizo reparación alguna en el inmueble y sobre todo en una parte sensible del mismo como es el tejado. Con lo cual, el insignificante movimiento de las tejas es atribuible a una ausencia total y absoluta de obras o cuidados de mantenimiento.

8.-Finalmente, en relación al importante agrietamiento de la solera que conforma el piso del garaje, fisuración que además ha levantado parte de esta solera, haciendo muy complicada la apertura del portalón, ya que en su barrido y al llegar a la zona de la grieta roza en el suelo, notándose como el motor resiente esta operación, se indica que el perito arquitecto Don. Gervasio abrió y cerró la puerta del garaje sin que se produjese roce de la misma con el suelo. De modo que no cabe tener como probado ese mal funcionamiento.

Y, por lo que concierne a las fisuras, éstas afectan a puntos muy limitados de la superficie de la solera del sótano, por lo que su reparación ha de circunscribirse a las mismas, sin que pueda extenderse a la totalidad de la solera del sótano.

Por último, con respecto al capítulo de las costas, procede no hacer imposición de las mismas a la recurrente. Toda vez, siempre se trataron de atender las reclamaciones reparatorias de los distintos propietarios de viviendas y locales de negocio del inmueble. Siendo buena prueba de ello el Acuerdo Transaccional de 21/4/2009. Existiendo una serie de dudas sobre múltiples partidas reparatorias que hacen procedente una desestimación parcial de la demanda y que justifican la no imposición de costas.

CUARTO.-Por lo que se refiere al primero de los motivos impugnatorios del recurso, tendente a conseguir la desestimación de la demanda, se hace preciso recalcar que la acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios demandada es la de responsabilidad por incumplimiento contractual al amparo fundamentalmente del art. 1101 del Código Civil , sobre la base de la existencia de contratos de compraventa de pisos y locales del edificio afectado por las deficiencias constructivos concertados con la entidad demandada (vendedora y promotora del inmueble).

En atención al criterio jurisprudencial acerca de la compatibilidad de las acciones contractuales y acciones especiales por daños materiales por vicios y defectos de la construcción. Llegando a señalar al respecto la STS de fecha 21/10/2011 que:

'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad que a quienes intervienen en el proceso constructivo impone el art. 1591 CC es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el art. 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial.

Y, en este sentido, la sentencia 896/2003, de 2 de octubre , reproducida en la 134/2008 de 11 de febrero , declara que 'la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( SS 8/6/1993 , 27/6/1994 , 21/3 / Y 24/9/1996 , 19/5 / Y 8/6/1998 , 27/1/1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra'.

Ya en el ámbito de las acciones de índole contractual la jurisprudencia entiende aplicable la normativa general relativa al incumplimiento ( arts. 1101 y 1124 CC ) cuando se entrega cosa distinta a la pactada o cuando la entregada, por su inhabilidad, venga a provocar una insatisfacción objetiva, esto es, quedando las acciones edilicias de los arts. 1484 y ss. del CC y referidas particularmente al contrato de compraventa reservadas para los vicios ocultos que no hacen inhábil la cosa vendida.

Precisamente, en relación a un tema de entrega de locales y viviendas, la STS de fecha 10/5/1995 , en que se ejercitó una acción de responsabilidad derivada de incumplimiento de contrato por los defectos constructivos con que la entidad promotora- constructora y vendedora entregó el edificio, viene a señalar que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del CC y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el art. 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque dicho art. y el 1484 del mismo Cuerpo legal resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina, por lo que siendo esa la acción ejercitada (la derivada del incumplimiento del contrato), el plazo de prescripción de la misma es el de quince años ( art. 1964 del CC ), que aquí no ha transcurrido.

Indicando, en la misma línea, la STS de fecha 8/2/2003 que 'al comprador de bienes inmuebles de carácter urbano le asisten frente al promotor-constructor, además de las acciones específicas del contrato de compraventa ( arts. 1484 y ss del CC ) las genéricas tendentes al íntegro cumplimiento de la prestación y con plazo de prescripción de quince años. No debe olvidarse que como ha señalado la sentencia de este Tribunal de 29/4/1994 que la jurisprudencia aclara, se está en el supuesto de entregar una cosa diversa (aliud pro alio) (art. 1124) y no ante un vicio de la cosa (art. 1484) cuando existe pleno incumplimiento con la consiguiente insatisfacción del comprador. La referida sentencia ha declarado -como otras muchas, ad exemplum, las en ella citadas de 17/6/1969 , 5/5/1983 , 7/2/1984 , 17/9 y 22/10/1985 , etc- que los arts. 1504 y 1124 del CC son compatibles y resulta así aplicable en las ventas de inmuebles cuando la otra parte ha cumplido todas las obligaciones que le incumbían, le permite pedir la resolución o el cumplimiento del contrato. Como se señaló en la sentencia de este Tribunal de 10/5/1985 , no se ha ejercitado en autos ninguna acción de saneamiento por vicios ocultos, sino la de responsabilidad derivada de incumplimiento del contrato por los defectos constructivos con que la entidad promotora, constructora y vendedora, ahora recurrente, entregó el edificio. Habiendo declarado esta Sala (sentencias de 30/11/1972 , 29/1 y 23/3/1983 , 20/2/1984 , 12/2/1988 , 12/4/1993 , entre otras muchas) que se está en presencia de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 CC '.

Pues bien, en torno a la cuestión suscitada en el presente motivo impugnatorio, la singular prestación a que viene obligada la promotora demandada en los contratos de compraventa suscritos con los integrantes de la Comunidad de Propietarios demandante, de entrega de una vivienda destinada a servir de morada de las personas ocupantes de la misma, requiere que aquélla reúna condiciones de habitabilidad, lo que, unido a elementales razones de justicia material, determina a considerar que la circunstancia de que las viviendas presenten varias anomalías reseñables producto de deficiencias constructivas (algunas tan molestas y deprimentes como humedades) alcanza a suponer un verdadero incumplimiento contractual, lo que comporta tanto la procedencia como la tempestividad de la acción ejercitada en cuanto sometida al plazo general de las acciones personales de quince años ( art. 1964 CC ).

QUINTO.-Pasando al análisis de la pretensión subsidiaria del recurso, la decisión a adoptar acerca de las deficiencias controvertidas resulta ser la siguiente:

1.-En relación a la fisura del piso NUM001 , la desestimación del recurso, por cuanto, aparte de encontrarse recogida tal anomalía en el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Simón , asimismo parece comprenderse en el informe sobre inspección de la edificación de litis elaborada por el arquitecto director de la obra Sr. Eduardo en el mes de marzo de 2011 (con posterioridad al Acuerdo Transaccional de fecha 21/4/2009), en donde se reseña la constatación en el piso NUM001 de múltiples fisuras (en zona de dormitorio ubicado hacia la fachada posterior haciendo esquina con la medianera norte, en el revestimiento de mortero monocapa sobre la línea de forjado, a la altura del dintel).

2.-En cambio, por lo que respecta a las anomalías detectadas en el NUM007 NUM002 , se estima procedente el acogimiento del recurso. Por cuanto, se trata de deficiencias singulares (soltura y flojedad de las manillas de las puertas exteriores, oxidación de los embellecedores y escudos de protección de las llaves de corte de la fontanería interior con manchado de azulejos y rotura de un azulejo de la cocina) que significativamente concurren en una misma vivienda de las dieciséis que integran la edificación, lo que razonablemente hace suponer que más bien su origen radica en una falta de conservación y cuidado de tales elementos por parte de los moradores del piso, teniendo en cuenta, por lo demás, su no reflejo en la relación de deficiencias del Acuerdo transaccional del año 2009.

3.-Por lo que se refiere al mal barnizado de las puertas del armario empotrado del piso NUM004 , se estima procedente la desestimación del recurso, en atención a la explicación que de la causa u origen de dicha deficiencia proporciona el perito Sr. Simón , consistente en un defecto de fabricación de las puertas del armario que se colocaron en obra mal barnizadas.

4.-Por lo que concierne a la falta de chapa de protección de la canaleta perimetral del garaje ( NUM006 ) en el tramo que discurre por el trastero número NUM005 , perteneciente al piso NUM004 , procede la estimación del recurso. Por cuanto se trata de un defecto reflejado en el Acuerdo Transaccional de 21/4/2009, en concreto en el punto 4 del NUM006 ('existe en todo el perímetro del sótano un cauce de unos 8 cm por el que discurre el agua que es evacuada en parte a través de un pozo de bombeo situado al lado del ascensor'), objeto de compromiso de reparación por las personas intervinientes en el proceso constructivo (entre ellas, la promotora del edificio demandada), que hay que entender en su momento completamente subsanado, en atención al contenido de la estipulación segunda del Acuerdo Transaccional del año 2009, del siguiente tenor: 'A la fecha de suscripción del presente Acuerdo Transaccional, han sido cumplidas en su totalidad y a satisfacción de la Comunidad y propietarios de las viviendas afectadas, el compromiso de las reparaciones a que hace referencia el Acuerdo Primero de este documento. Se exceptúa el punto 1 del piso NUM008 , que no pudo repararse por no facilitar hasta el momento el titular de esa vivienda la entrada de los operarios, para realizar las labores destinadas a tal fin. Se hace constar, que una vez que permita la entrada, Construcciones Mon SL se compromete a la reparación de ese punto, en las condiciones acordadas con dicho propietario'.

5.-En lo atinente a las deficiencias de la cubierta de la edificación, se considera procedente la desestimación del recurso, en atención a la aclaración efectuada por el perito Sr. Simón en el acto del juicio en el sentido de no tratarse de un simple problema de desplazamiento o movimiento de algunas tejas sino de hiladas completas, lo que evidencia que nos encontramos ante un defecto de ejecución de tal partida constructiva que no de falta de mantenimiento de dicha instalación por la Comunidad de Propietarios demandante.

6.-Finalmente, por lo que atañe al agrietamiento de la solera del garaje, reconocida la existencia de grietas o fisuras por la demandada recurrente y pudiendo entenderse acreditado el roce con el suelo del portalón en su movimiento de apertura y cierre como se pone de relieve en el informe del perito Sr. Simón y se manifiesta por el testigo Sr. Anton (propietario del piso NUM001 del inmueble), empero el alcance de la reparación de dicha deficiencia (del modo previsto en el punto 15 del apartado 'soluciones' del informe del perito Sr. Simón ) debe entenderse limitado a la superficie del solado del sótano que resulte necesario para la subsanación de las anomalías apreciadas (grietas o fisuras y roce del portalón con el suelo), según viene a interesar la recurrente con apoyo en el informe del perito Don. Gervasio .

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación en los términos señalados.

SEXTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, que conlleva la estimación parcial de la demanda, no se hace especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada ( art. 394-2 y 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, de los trabajos de reparación que debe asumir la entidad demandada 'Calober Sanxenxo SL' detallados en las hojas números 23 a 27 del informe del perito Sr. Simón se acuerda excluir los referidos al NUM007 NUM002 y relativos a las manillas de puertas exteriores, embellecedores y escudos de protección de las llaves de la fontanería interior y azulejo roto con fisura a 45º grados en dintel puerta de entrada de la cocina, así como los referidos al trastero número NUM005 en NUM006 , perteneciente al piso NUM004 , y relativos a la falta de chapa de protección de la canaleta perimetral del garaje en el tramo que discurre por dicho trastero, con la matización de que los trabajos de reparación relativos al agrietamiento de la solera que conforma el piso del garaje (del modo previsto en el punto 15 del apartado 'soluciones' del informe del perito Sr. Simón ) ha de entenderse limitado a la superficie del solado del sótano que resulte necesario para la subsanación de las anomalías detectadas (grietas o fisuras y roce del portalón con el suelo), sin hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la demandada recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.