Sentencia Civil Nº 245/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 1331/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1331/2015

JUICIO ORDINARIO Nº 308/2014

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 245/15

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADA ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a doce de noviembre de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2014 recaída en los autos Juicio Ordinario número 308/2014 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE SEVILLA promovidos por la entidadZARDOYA OTIS SArepresentada por el Procurador D. FEDERICO LÓPEZ JIMÉNEZ-ONTIVEROS,contraCC.PP. DIRECCION000 NUM000 DE SEVILLArepresentada por la Procuradora Sra. DÑA.MARÍA BELÉN ARANDA LÓPEZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante , siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña.ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que desestimando la demanda promovida por la entidad ZARDOYA OTIS, S.A., representada por el Procurador el Procurador D. Juan López de Lemus, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUM000 DE SEVILLA, absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación deZARDOYA OTIS SAque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Resulta admitido por las partes y son hechos relevantes a la hora de resolver el presente recurso los siguientes:

Que el día 20 de Mayo de 2.001 Zardoya Otis S.A. y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000 (antes AVENIDA000 nº NUM001 ) de Sevilla suscribieron un contrato para el mantenimiento del ascensor perteneciente a dicha comunidad en cuyas condiciones particulares se establecía una duración de diez años a partir de la fecha de su firma y se preveían prórrogas tácitas sucesivas por igual plazo mientras ninguna de las partes lo denunciara con 90 días de antelación a su vencimiento y en cuya condición general sexta se preveía que en el supuesto de resolución unilateral del contrato por parte del cliente antes de su vencimiento, los daños y perjuicios para Zardoya se fijarían en el 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la resolución unilateral.

Que el 1 de Junio de 2.013, cuando ya el contrato había entrado en prórroga, la Comunidad de Propietarios dirigió a Zardoya Otis S.A. comunicación en la que ponía en su conocimiento la decisión de rescindir el contrato.

Sobre la base de tales hechos Zardoya Otis presentó demanda en la que reclamaba a la referida Comunidad una indemnización de 6.364,42 euros por los daños y perjuicios sufridos según informe pericial que aportaba, al que reajustaba la suma de indemnización procedente según la cláusula penal que ascendería a 7.854,12 euros.

La sentencia de primera instancia acoge los argumentos defensivos esgrimidos en la contestación de la Comunidad de Propietarios y desestima la demanda considerando que el contrato en cuestión es de adhesión y que infringe la normativa sobre protección de consumidores y usuarios lo que determina la nulidad de las cláusulas relativas a duración, prórrogas, plazo de preaviso y cláusula penal que contiene, entendiendo que no procede indemnizar daños y perjuicios que no se consideran acreditados.

Contra dicha sentencia se alza la representación de Zardoya Otis que interesa la revocación de la misma y consiguiente estimación total de la demanda, recurso al que se opone la Comunidad de Propietarios que solicita la confirmación de aquélla que considera plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-En la primera alegación del recurso se cuestiona que el contrato sea de adhesión y se mantiene la validez de las cláusulas a que el procedimiento se refiere. Tal alegación no puede prosperar, pues del simple examen del contrato de autos se desprende que está integrado por cláusulas predispuestas por la apelante que constituyen condiciones generales en las que sería ella la obligada a demostrar que la Comunidad pudo influir, cosa que no ha hecho.

Partiendo de tal premisa, como hemos expuesto en múltiples resoluciones, la Ley 44/2.006 de 29 de diciembre de mejora de la Protección de Los Consumidores y Usuarios dio nueva redacción al art. 87.6 del TR de la Ley 26/1984 sobre Protección General de Consumidores y Usuarios estableciendo que se consideran abusivas y por tanto nulas las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato y en particular, en los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesivos o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Es cierto que cuando se celebró el contrato de autos no había entrado en vigor la Ley 44/2006, pero también lo es que su disposición transitoria primera preveía que 'los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta ley en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán nulas de pleno derecho.'

Pues bien, encontrándonos ante un contrato de adhesión con cláusulas predispuestas por la apelante, no negociadas individualmente y por tanto sujeto a la normativa de protección de consumidores y usuarios, las normas transcritas son de plena aplicación al caso lo cual determina la nulidad de las condiciones particulares primera y segunda por cuanto: 1. el plazo de duración del contrato y de las sucesivas prórrogas, de diez años, es absolutamente excesivo como se dijo, entre otras, en la sentencia de 17 de febrero de 2.011 ; 2. el plazo de preaviso 90 días obstaculiza gravemente la posibilidad de manifestar la voluntad de no prorrogar el contrato teniendo en cuenta lo dificultoso de la formación de la voluntad de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, no estando justificada la necesidad de un plazo de preaviso tan amplio. Por otra parte, en cuanto a la condición general sexta, la imposición de una cláusula penal por la que en caso de desistimiento unilateral la Comunidad ha de indemnizar en el 50% de las cantidades correspondientes al periodo pendiente de transcurrir incurre en el supuesto de abusividad consistente en la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados (inciso final de la cláusula 17-bis de la disposición adicional de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, introducida por la Ley 44/2006, de 29 diciembre, aplicable en virtud de lo previsto en la disposición transitoria primera de esta última ley), dado que no existe una prueba adecuada de que ese desistimiento de la Comunidad antes del transcurso del nuevo plazo sin preaviso cause esos graves daños a Zardoya Otis, como luego se verá. Tal como está redactado el contrato, dicha cláusula se revela como encaminada a impedir que la Comunidad se desligue de un contrato con una duración tan extensa, restringiendo gravemente el juego de la libre competencia, pues impide a la Comunidad optar por los servicios de otro prestador más eficiente en cuanto a calidad o precio, o en cuanto a ambos.

TERCERO.-Se discute en la segunda alegación la valoración probatoria que hace la Juez de Primera Instancia respecto de los daños y perjuicios, pues a juicio de la apelante han quedado acreditados por la prueba pericial aportada, no desvirtuada por prueba en contrario.

Tampoco dicha alegación puede prosperar, pues la pericial unida a la demanda, como en otros supuestos similares al de autos, viene constituida por un informe confeccionado ad hoc ajustado prácticamente al resultado de aplicar la cláusula penal con una leve reducción

En efecto,si se examina la misma se aprecia que para la determinación de los daños y perjuicios , aunque hace referencia al precio concreto del contrato, fija los perjuicios aplicando un porcentaje de beneficio que determina partiendo de cuentas de resultados no aportadas, que además tienen carácter global, cuando el negocio se integra por operaciones de ventas de ascensores y operaciones de mantenimiento, tomando como base unos porcentajes de beneficios bruto y neto y costes permanentes de carácter medio, no concretados al tipo de contrato suscrito, cuando existen varias modalidades contractuales, por lo que el resultado obtenido no es real.

Además el informe parte de la premisa de que el contrato durase hasta su finalización prevista a los diez años de su inicio, basándose , por tanto, en una cláusula considerada abusiva y, por tanto, nula.

Si las previsiones de la entidad actora se hicieron a partir de la premisa de que el cliente en cuestión permanecería por el plazo de prórroga establecido unilateralmente, se trata de un cálculo que parte de un presupuesto erróneo porque el contrato debió adaptarse a la legislación vigente y dado que la actora no actuó en este sentido, se trata de una decisión empresarial, cuyo riesgo debe asumir.

CUARTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad ZARDOYA OTIS, SA contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla , en el procedimiento Juicio Ordinario núm. 308/14 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 Â? por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº4050 0000 06 1331 15

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.