Sentencia Civil Nº 245/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 261/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.2-15/006151

N.I.G. CGPJ / IZO BKLM: 01.059.42.1-2015/0006151

A.p.ord L2 / 261/2016 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos 439/2015 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: Dª Sacramento

Procurador / Prokuradorea: D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO

Abogado / Abokatua: Dª ISABEL IGLESIAS MOLINS

Recurrido / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador / Prokuradorea: Dª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado / Abokatua: D. JOSÉ MANUEL CORRÉS TAMES

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día treinta de junio de dos mil dieciséis

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 245/16

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 261/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 439/2015, ha sido promovido porDª Sacramento ,representada por el Procurador de los Tribunales D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO, asistido de la letrada Dª ISABEL IGLESIAS MOLINS, frente a la sentencia dictada el 4 de febrero de 2016 . Es parte apeladaBANCO SANTANDER S.A.,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA, asistida del letrado D. JOSÉ MANUEL CORRÉS TAMES. Actúa como ponente el Sr. MagistradoD. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador de los Tribunales D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO, en nombre y representación de Dª Sacramento , presentó el día 20 de abril de 2015 demanda de juicio ordinario frente a BANCO SANTANDER S.A., que fue turnada al día siguiente como juicio ordinario al Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, registrándose con el número 439/2015.

SEGUNDO.- En la demanda se narraba como Dª Sacramento ha sido cliente de BANCO SANTANDER S.A., suscribiendo en mayo de 2008 con su yerno D. Silvio participaciones preferentes emitidas por SOS Cuétara por importe de 50.000 €, sin que se le ofreciera información relevante sobre las características, naturaleza o riesgos de las mismas. En base a tal falta de información considera que se vulneran normas de derecho imperativo y se incurrió en error, y solicita la nulidad de las órdenes de venta con devolución del capital y su interés.

TERCERO.- Mediante decreto de 28 de mayo de 2015 se admite la demanda, compareciendo BANCO DE SANTANDER S.A. que opuso que las preferentes no son un producto de riesgo, que el banco intervino como simple mediador por lo que carece de legitimación, que se facilitó información suficiente, que la acción está caducada, que no concurren los requisitos del error, que la normativa del sector se ha atendido, que si hubiera error habría existido confirmación, que es improcedente la subsidiaria acción de resolución, y que por todo cuanto su expone, solicita la desestimación de la demanda con expresa condena en costas al demandante.

CUARTO.- En diligencia de ordenación de 24 de junio se acordó citar a las partes a audiencia previa el siguiente día 14 de julio, fecha en que se practica sin alcanzar acuerdo, por lo que tras las alegaciones oportunas se admite prueba documental, interrogatorio de parte y testifical, citándose a las partes a juicio el siguiente día 17 de noviembre, que luego se modifica al siguiente día 23.

QUINTO.- En tal fecha se celebra el juicio, practica la prueba y evacuan conclusiones.

SEXTO.- El Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia el 4 de febrero de 2016 , en el citado procedimiento ordinario nº 439/2015, cuyo fallo dispone:

'Que desestimando la demanda formulada por Dª Sacramento contra Banco Santander debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos que la parte actora realizaba contra ella.

Con imposición de costas a Dª Sacramento '.

SÉPTIMO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Sacramento , alegando en esencia error en la valoración de la prueba, inaplicación de la doctrina de la nulidad, infracción legal por apreciar caducidad, e incorrecta ponderación de las circunstancias del caso, por lo que solicita la estimación del mismo y de su demanda.

OCTAVO.- El recurso se tuvo por interpuesto, tras subsanar la omisión de depósito para recurrir, mediante resolución de 18 de marzo de 2016, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de BANCO SANTANDER S.A. escrito de oposición al recurso, tras todo lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

NOVENO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala el día 9 de mayo se manda formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. MagistradoD. Edmundo Rodríguez Achútegui.

DÉCIMO.-En providencia de 19 de mayo se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 31.

UNDÉCIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre los hechos

Son hechos que conforme al art. 209 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), deben declararse probados:

1.- Dª Sacramento había sido primero cliente del Banco Central Hispano Americano y luego del Banco Santander S.A. durante años.

2.- Dª Sacramento y su yerno, D. Silvio , se interesaron en 2008 por obtener mayor rentabilidad a sus ahorros, ofreciéndose por el banco participaciones preferentes emitidas por Endesa y SOS Cuétara.

3.- Sin facilitar información especial a Dª Sacramento , de perfil claramente conservador, puesto que todas las gestiones al respecto se realizaron por su yerno, se acuerda suscribir 35.000 € en preferentes de Endesa y 50.000 € de preferentes de SOS Cuétara.

4.- Dª Sacramento suscribió estas últimas el 15 de diciembre de 2006 (doc. nº 1 de la demanda, folio 27 del tomo I de los autos).

5.- Desde entonces Dª Sacramento recibió 3.947 € como intereses de dichas participaciones preferentes de SOS Cuétara (doc. nº 3 de la demanda, folios 38 y ss del tomo I de los autos).

6.- Dª Gregoria , hija de Dª Sacramento , presenta el 21 de abril de 2010 reclamación al defensor del cliente (doc. nº 6 de la contestación a la demanda, folio 201 del tomo I de los autos).

7.- El 23 de abril de 2010 Dª Gregoria remite al defensor del cliente documentación que se dice le requería el citado defensor (doc. nº 7 de la contestación a la demanda, folio 202 del tomo I de los autos).

8.- El 21 de marzo de 2011 la Comisión Nacional del Mercado de Valores desestima reclamación frente al Banco de Santander relativa a la comercialización de las preferentes SOS Cuétara (doc. nº 9 de la contestación a la demanda, folios 205 y ss del tomo I de los autos).

9.- El 12 de febrero de 2014 Dª Sacramento presenta reclamación previa a Banco Santander S.A. (doc. nº 8 de la demanda, folio 71 del tomo I de los autos).

10.- El 20 de abril de 2015 Dª Sacramento presenta demanda frente al Banco Santander S.A. en el Juzgado Decano de Vitoria- Gasteiz.

SEGUNDO.-Sobre la nulidad por infracción de normas imperativas del art. 6.3 del Código Civil

En el primero de los motivos que esgrime el recurrente se hace un resumen del recurso de apelación, exponiendo su discrepancia tanto respecto a la valoración de la prueba como de las infracciones legales en que se estima incurre la sentencia recurrida. El primer motivo del recurso es, en realidad, el que se presenta como segundo, que estima vulnerado el art. 6.3 del Código Civil (CCv), por no apreciar vulneración de las normas imperativas que imponían al banco la obligación de acreditar el cumplimiento de la normativa del sector.

La sentencia de instancia desestimó tal alegación, apoyándose en las STS 27 febrero 2004, rec. 1100/1998 y 9 mayo 2005, rec. 4394/1998 , pues considera que ni de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), el RD 629/1993 o los arts. 8.d , 12.1 , 18.2 .e y 60 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaria (TRLGDCU), se deduce efecto anulador del incumplimiento del deber de información y en la valoración de los riesgos, pues citando la STS 20 enero 2014, rec. 879/2012 , entiende que el efecto pernicioso de la falta de información puede ser suplido por el conocimiento que el cliente puede tener 'ex ante' el producto.

El argumento no puede acogerse plenamente, puesto que la STS 20 enero 2014, rec. 879/2012 analiza un supuesto de error vicio, es decir, el previsto en el art. 1266 CCv, cuando la cuestión que se analiza es si hay vulneración de normas imperativas que acarreen la nulidad del contrato conforme al art. 6.3 CCv. Por otro lado, alguna jurisprudencia sobre este último precepto aprecia el incumplimiento de normas imperativas como causante de la nulidad de pleno de derecho, absoluta, aunque la norma no prevea expresamente ese efecto en caso de vulneración ( STS 30 noviembre de 2006, rec. 5670/2000 , STS 31 octubre 2007, rec. 3948/2000 , STS 10 octubre 2008, rec. 5707/2000 , STS 19 noviembre 2008, rec. 1709/2003 , STS 9 diciembre de 2009, rec. 407/2006 ).

Dijo, por ejemplo, la STS de 22 diciembre 2009, rec. 407/2006 , analizando previsiones predispuestas por una entidad bancaria, que declara nulas, en su FJ 12º apartado c), que: 'No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )'. Posteriormente también anulan por contravenir las cláusulas controvertidas normas imperativas conforme al art. 6.3 CC las STS 11 junio 2010, rec. 1331/2006 y STS 30 octubre 2013, rec. 1899/2011 .

No obstante, en el extenso motivo segundo del recurso la parte apelante no explicita qué concreta norma haya podido haberse vulnerado, de modo que no es posible ponderar si era imperativa y, por ello, acarrea el efecto anulador que pretende. Sin tal dato, no es posible aplicar la doctrina pretendida, puesto que no se pone de manifiesto donde reside el incumplimiento. La mención genérica a la falta de información, sin cita de la norma imperativa que se considera vulnerada, es insuficiente para deducir las graves consecuencias que dimanan del art. 6.3 CCv a todo el contrato.

Ante tal falta de precisión el motivo será desestimado.

TERCERO.-Sobre la caducidad

Discrepa también la recurrente de la apreciación de caducidad que, con base en el art. 1301 CCv, conduce a la sentencia de instancia a desestimar la demanda. Como expone la sentencia recurrida, la cuestión dista de ser de fácil determinación. Señala la parte apelante que la acción nace cuando se está en situación de poder ejercitarla, pues así se constata de la moderna jurisprudencia sobre la cuestión.

Dice al respecto la conocida por tantas veces citada STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , en su FJ 5º.5, que 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La jurisprudencia explica que si existen elementos probatorios que permitan constatar que se ha percibido por el afectado, mediante los datos que sean, que se incurrió en error, a partir de ese momento comienza el término para el ejercicio de la acción que pretende la anulación del consentimiento con fundamento en vicio que lo afecta, sea error o dolo. La sentencia recurrida lo constata porque entiende transcurridos cuatro años desde la desestimación de la reclamación formulada ante la CNMV, el 21 de marzo de 2011 (doc. nº 9 de la contestación a la demanda, folios 205 y ss del tomo I de los autos), y la presentación de la demanda el 24 de abril de 2015.

Partiendo de que el plazo previsto en el art. 1301 CCv es de caducidad, la reclamación realizada al banco el 12 de febrero de 2014 no interrumpía el plazo. No obstante la cuestión resulta dudosa por varias razones. En primer lugar, quien presentó la reclamación no fue la clienta, sino su hija, razón por la que la CNMV remitió a ésta (folio 205), y no a su madre, la contestación desestimatoria de su reclamación. En segundo lugar, porque en dicha resolución, que no aprecia actuación incorrecta de Banco Santander S.A., sí se constata que la orden de compra de las participaciones preferentes objeto de reclamación contiene incorrecciones y defectos formales (folio 210). Finalmente, porque la reclamación no se dirige al banco, sino a la entidad supervisora.

En los autos aparecen las dificultades para gobernarse de la apelante. Así se desprende del informe de Osakidetza aportado como doc. nº 4 de la demanda, folios 59 de los autos, fechado en el año 2014, que apunta a una enfermedad degenerativa que no se presenta de forma repentina, sino progresiva, y por tanto pondría de manifiesto la necesidad de intervención de su hija años antes.

Por lo que fuese, la resolución de la CNMV no decidió a aquéllas a presentar reclamación judicial. No era al banco, pero de lo que se trata es de constatar si en ese momento comenzó a transcurrir el plazo de caducidad del art. 1301 CCv. Quizá se explique porque la resolución, aunque no estima infracción del banco, sí aprecia defectos en la orden de compra. Las dudas son considerables, puesto que ni se presenta la reclamación por la clienta, ni se formula frente al banco, ni la decisión es tajante.

Pese a todo, las dudas que concurren deben despejarse considerando que si era su hija quien se ocupaba de gestionar la reclamación, parece que ya disponían de datos, en 2011, para constatar el error padecido. No eran decisivos, pero parecen suficientes para coincidir con la convicción de la sentencia de instancia, en que el término cabe considerar discurría desde aquel momento.

En consecuencia, formulada la demanda más de cuatro años después, la acción estaría caducada, lo que supone la desestimación del motivo. Al carecerse de acción, no hay razón para analizar la prueba sobre los incumplimientos de la normativa que podrían justificar la apreciación de error vicio. No obstante, precisamente por las dudas expresadas anteriormente, carece de justificación la condena al pago de las costas que de modo automático dispone la sentencia de instancia conforme al art. 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Las dudas de hecho concurrentes respecto al momento en que debe considerarse comienza a transcurrir el plazo de caducidad, justifican que, por el contrario, no se haga imposición de costas, estimándose de este modo de forma parcial el recurso de apelación.

CUARTO.- Depósito para recurrir

Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede la restitución para el apelante del depósito consignado para recurrir.

QUINTO.-Costas

Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARen parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO, en nombre y representación de Dª Sacramento , frente a la sentencia de 4 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria en el procedimiento ordinario nº 439/2015.

2.- REVOCARla sentencia antes mencionada en el único sentido de que no se hará condena en costas, permaneciendo idéntica en lo demás.

3.- DECRETARla restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER CONDENAal pagode las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo deVEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Sr. ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.