Sentencia Civil Nº 245/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 386/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00245/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0000615

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000386 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000062 /2015

Recurrente: Carlos Francisco , Baldomero

Procurador: FERNANDO LORENZO ALVAREZ, FERNANDO LORENZO ALVAREZ

Abogado: Carlos Francisco , Carlos Francisco

Recurrido: C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJÓN

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 386/15

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón a ocho de junio de dos mil dieciséis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario 62/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 386/15, en los que aparece como parte apelante D. Carlos Francisco , y D. Baldomero , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Fernando Lorenzo Álvarez, asistido por el Letrado Don. Carlos Francisco , y como parte apelada, C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Gijón, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Javier Castro Eduarte, asistido por la Letrada Sra. Ana María Rodríguez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo de desestimar la demanda formulada por D. Carlos Francisco , y D. Baldomero , contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , de la localidad de Gijón, en impugnación de junta de propietarios de fecha 23/10/2014 y acuerdos adoptados en la citada junta. Con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Carlos Francisco y D. Baldomero , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, quedaron los mismos pendientes para deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:Dos son los motivos sobre los que versa el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, D. Carlos Francisco y D. Baldomero , contra la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda por ellos interpuesta contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Gijón, a saber, infracción de los artículos 13.2 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), así como del artículo 222 de la LEC e infracción del principio de la autonomía de la voluntad de las partes y de los actos propios de la comunidad respecto del acuerdo relativo a la distribución de gastos a responder por los bajos comerciales, los cuales están exentos de abonar las cuotas de la comunidad, lo que se ha venido observando desde el año 1.978, fecha de la constitución de la Comunidad demandada.

SEGUNDO:Con carácter previo al análisis de los motivos invocados en el recurso, debemos pronunciarnos sobre la falta de legitimación activa aducida por la Comunidad apelada, desestimada por el Juzgador de instancia en la audiencia previa, planteada en el escrito de oposición al recurso sobre la base de que procedería su apreciación de oficio, al decir de dicha parte, que del tenor de los acuerdos impugnados resulta patente que no es aplicable al supuesto la exención prevista en el artículo 18.2 de la LPH respecto de los demandantes morosos, de conformidad con el criterio mayoritario seguido por las distintas Audiencias Provinciales, entre ellas la nuestra.

Se cita en el recurso la Sentencia de de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2014 , que alude al criterio establecido previamente por dicha Sala en Sentencias de 14 de octubre de 2011 y 22 de octubre de 2013, recurso núm. 728/2011 , declarando esta última, con reseña a su vez de otra de fecha 14 de octubre, recurso núm. 635/2008, que la segunda parte del art. 18.2 «introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente».

En principio la contribución a tales gastos (se refiere a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, a que se refiere el artículo 9.e de la LPH ) ha de hacerse conforme a la cuota de participación fijada en el título constitutivo de la propiedad horizontal ( párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal ). Pero tal criterio puede alterarse, pues el art. 9.e prevé como criterio alternativo de contribución a los gastos, el «especialmente establecido» entre los copropietarios, esto es, el fijado en un acuerdo adoptado con los requisitos exigidos por el art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para «la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios», se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuando el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión.

Añadiendo 'Los acuerdosque liquidan la deuda de un propietario con la comunidad, los que aprueban el presupuesto del ejercicio o lo liquidan y fijan de este modo el importe de lo que cada propietario debe pagar, los que establecen derramas extraordinarias para atender determinadas contingencias, etc., no estarán incluidosen dicha excepción en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o al menos suspendido cautelarmente en su eficacia'.

Pues bien, trasladada dicha doctrina al caso de autos, la conclusión alcanzada es distinta a la sostenida por los recurrentes y coincidente con la decisión adoptada por el Juzgador de instancia, quien no apreció la falta de legitimación activa de los demandantes, pues no hay duda que en este supuesto no nos encontramos ante un acuerdo que se limite a liquidar y fijar el importe a abonar por los demandantes por cuotas comunitarias, sino que se ha alterado el sistema de distribución de gastos aplicado por la Comunidad a los bajos comerciales de los que aquellos son propietarios, en cuanto no se les venía reclamando cuota comunitaria alguna. Doctrina que, por otra parte, es la seguida en las Sentencias de la Sala citadas en el recurso, de fechas 7 de abril y 30 de julio de 2008 y 7 de febrero de 2012 .

TERCERO:Dentro de lo que constituyen los motivos del recuso, se reitera en primer lugar la nulidad de pleno derecho de la junta de propietarios celebrada el 23 de octubre de 2014, así como la de los acuerdos adoptados en la misma, por carecer de validez la convocatoria a la misma al haberse infringido lo dispuesto en el artículo 16.2 y 3 de la LPH , que establecen expresamente quienes son las personas facultadas para la convocatoria de las juntas: por el presidente de la Comunidad, o por petición de la cuarta parte de los propietarios o por un número de éstos que represente al menos el 25% de las cuotas de participación de éstos, o sin convocatoria del presidente siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan, mientras que dicha convocatoria fue realizada por la administradora. Siendo incierto que lo fuera por orden de D. Carlos Francisco , amén de no ostentar tal cargo por mor del efecto de cosa juzgada de la sentencia dictada el 23 de abril de 2013 en el procedimiento ordinario nº 880/2012, seguido a instancia de la Comunidad de Propietarios demandada frente a D. Carlos Francisco ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón, que devino firme al no formularse recuso contra la misma, siendo errónea la interpretación que de la misma se realiza en la recurrida.

Comenzando por este último aserto, de una lectura de la sentencia citada, ha de concluirse que lejos de ser errónea la interpretación realizada por el Juzgador de instancia, se ajusta fielmente a su contenido, de modo que no se ha incurrido en la infracción denunciada al amparo del artículo 222 de la LEC .

En el Fundamento Tercero de la sentencia reseñada (f.20) se recoge expresamente que 'El demandado (D. Carlos Francisco ) no puede ampararse en el hecho de haber desempeñado el cargo de presidente de la comunidad entre el 1 de marzo de 2004 y el 31 de enero de 2008 para eximirse del cargo para el que es designado ahora'...... 'Ahora bien, expuesto todo lo anterior y no siendo discutible que el cargo de presidente es obligatorio...... no es posible acceder a la pretensión articulada por la parte actora tal como se pide. Ello por cuanto, tal como se desprende del artículo 13.2 de la LPH , el nombramiento del presidente es de desempeño obligatorio, de tal forma que es el designado el que, en su caso, ha de hacer valer la excusa o imposibilidad en el ejercicio del cargo. El acuerdo en que se designa al presidente es perfectamente válido y efectivo, sin necesidad de declaración judicial al efecto y sin perjuicio de las acciones que se pudieran hacer valer ante el incumplimiento de las obligaciones legales frente al demandado de persistir en su actitud'.Concluyendo que, en definitiva no es necesario que, refrendando la voluntad de los comuneros, se efectúe el nombramiento del demandado como presidente, nombramiento que corresponde a la propia junta, razón por la que se desestima la demanda.

Argumentos cuya claridad, en realidad, exime de la labor interpretativa a la que aboca la recurrente.

De tal forma que, a la fecha de la convocatoria a la junta de propietarios cuya nulidad se insta, D. Carlos Francisco era el presidente de la Comunidad actora conforme al artículo 13 de la LPH , por haber sido designado como tal por dicha Comunidad en junta de fecha 12 de julio de 2011 y refrendado como tal en la de fecha 30 de mayo de 2013, al no haber hecho valer su derecho de excusarse para el cargo a través del procedimiento correspondiente.

Discutida la validez de la convocatoria a la junta general ordinaria de los propietarios celebrada el día 23 de octubre de 2014, junta anual sobre liquidación de de gastos del ejercicio 2013 y aprobación de presupuesto para el ejercicio 2014/2015 que, pese a su obligada celebración, no se había convocado, alegándose en el recuso que se infringió el artículo 16.2 de la LPH , al haber sido convocada por la administradora sin contar con sus instrucciones, negando que la hubiese convocado por orden de D. Carlos Francisco . Al respecto, tanto la administradora, Dª Palmira , como su empleada, Dª Ángela , sostuvieron su conformidad, en concreto esta última afirmó que había hablado con D. Carlos Francisco proponiéndole como fecha para celebrar la junta el 23 de octubre de 2014, con lo que estuvo conforme. Y, si bien, es cierto que D. Carlos Francisco negó tal extremo, también lo es, que sendos demandantes, D. Carlos Francisco y D. Baldomero , asistieron a la junta convocada, interviniendo en la misma, abandonándola con posterioridad, al estar disconformes con el reparto de gastos alegando que los bajos comerciales derecha e izquierda, de los que son propietarios respectivamente, estaban exentos del abono de las cuotas de la comunidad según el título constitutivo, por lo que tal conducta conlleva la ratificación o convalidación del contenido de la convocatoria, dotándola de legitimidad, como ya se pronunció esta Sala en un supuesto similar en Sentencia de fecha 13 de abril de 2015, dictada en el rec. nº 187/2014 , recogiendo '...... No se contempla en la Ley que el administrador tenga capacidad para convocar por sí mismo, sino que debe hacerlo siguiendo instrucciones de quien sí goza del derecho, es decir, del Presidente o de un número suficiente de propietarios; de hecho. Es lo que se hace en la práctica, sin que exista doctrina que vaya en contra de esta postura; pero también lo es, como sucede en este caso, que si el Presidente negase haber dado esa orden o si un copropietario impugnante alegase dicho motivo de nulidad, se ha considerado por la mayoría de Audiencias Provinciales que la mera asistencia del Presidente a la junta, supone la ratificación del contenido de la citación y su legitimidad....',por lo que no cabe apreciar la infracción denunciada. Desestimando el recurso en este punto.

CUARTO:También debe decaer la impugnación relativa al acuerdo adoptado en la junta de 24 de octubre de 2014, relativo al reparto de gastos atribuidos a los bajos comerciales de los que son propietarios los recurrentes, impugnado las cuentas presentadas por la administradora, invocando como infringidos los principios de la autonomía de la voluntad y de los actos propios de la Comunidad demandada, compartiendo los razonamientos de la sentencia de instancia, con cita de las SSTS de fechas 3 de diciembre de 2004 , 26 de febrero de 2013 y 30 de mayo de 2013 , declarando ésta última, en consonancia con la doctrina seguida por dicho Tribunal, que 'en materia de propiedad horizontal la tolerancia de la comunidad consistente en no exigir a determinados copropietarios que contribuyan al sostenimiento del inmueble en el modo previsto en las normas comunitarias, no supone un acto capaz de modificar el título constitutivo de la Comunidad'.

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado de, además, de modo reiterado que la exención a favor de algún copropietario de su participación en los gastos comunitarios debe ser aprobado de modo unánime en junta de propietarios ( SSTS 20 de febrero de 2012 , 8 de noviembre de 2011 ).

En definitiva,....no se puede considerar que el silencio de la comunidad, que ha permitido que durante un tiempo los propietarios de los locales comerciales no hicieran frente a los gastos comunitarios en el modo fijado en los estatutos de la comunidad de propietarios, tenga la entidad necesaria para expresar un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir un derecho, capaz de alterar el título o estatuto de la comunidad, cuando para ello, como se ha señalado, resulta necesario un acuerdo unánime de la comunidad de propietarios.

Doctrina acorde con lo resuelto por esta Sala en Sentencia de 11 de abril de 2016 , donde dijimos 'Siendo cierto, como así se desprende del contenido de la copia del libro de actas de la Subcomunidad demandada incorporado a los autos, que hasta la junta celebrada el 6 de agosto de 2012, ninguna convocatoria a junta, ni acuerdo adoptado en las mismas se entendiese con los propietarios de los bajos comerciales del portal nº 44, siendo todos ellos relacionados con gastos de los que estaban exentos los citados bajos, no lo es menos que, tal dinámica no puede ser utilizada por la demandante para exonerarse, con carácter definitivo, de su obligación legal ( artículo 9, apartado e) de la LPH ) de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, conforme a la cuota de participación fijada en los Estatutos , ni acudiendo a la teoría de los actos propios de la demandada' , plenamente aplicable al caso enjuiciado, en el que no consta ni en el título constitutivo, ni en las juntas celebradas por la Comunidad desde su constitución, que a los bajos comerciales en cuestión se les haya eximido de abonar la cuota comunitaria mediante acuerdo adoptado por unanimidad por todos los copropietarios. No constando que se excluyese a los bajos del pago de gastos de administrador, seguro comunitario, tasas de basura y alcantarillado y gastos bancarios. Gastos a cuyo pago deberán contribuir los recurrentes, así como los de nueva liquidación 'de protección de datos' conforme a su cuota de participación como se acordó por la Comunidad en el año 2004.

En consecuencia, les son repercutibles los gastos recogidos en el acta levantada con ocasión de la junta celebrada el 23 de octubre de 2014, impugnados, relativos a seguro del edificio, administrador, protección de datos y los judiciales devengados por el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón reseñado en el Fundamento Tercero de esta resolución, de los que se excluyó a D. Carlos Francisco por haber sido parte en el procedimiento.

Respecto de la deuda contraída por D. Carlos Francisco con la Comunidad de Propietarios por importe de 255,64 euros, gastos cuyo devengo está justificado al verse obligado D. Romeo , presidente saliente, como manifestó al deponer como testigo, para poder hacerle entrega de la documentación necesaria para ejercer el cargo de presidente: carta relativa al cambio de firmas, libro de actas, facturas, etc. A lo que ha de añadirse que le ha caducado la posibilidad de impugnar la repercusión de este gasto, en cuanto en el orden del día de la junta de propietarios celebrada el 23 de octubre de 2013, constaba el repercutir al presidente todos los gastos que se estaban generando por su no actuación como tal en la Comunidad (doc.10 de la contestación), acordando que, 'En cuanto a los gastos referentes a todas las comunicaciones realizadas al Sr. Presidente, serán abonadas al copropietario que las ha abonado de su bolsillo una vez finalizado el ejercicio correspondiente y repercutibles al mismo Sr. Presidente', acuerdo notificado a D. Carlos Francisco (doc.11 y 12).

QUINTO:Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , se imponen las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernando Lorenzo Álvarez, en representación de D. Carlos Francisco y D. Baldomero , contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2015 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 62/2015, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. UNO de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.