Sentencia CIVIL Nº 245/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 423/2015 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 423/2015-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 64/2014

JUZGADO MERCANTIL Nº 6

SENTENCIA núm. 245/2016

Ilmos. Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTIN

LUIS RODRIGUEZ VEGA

MANUEL DIAZ MUYOR

En Barcelona a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

Parte apelante: Dª Aurelia

-Letrado: Elías Plaza López-Bergés

-Procurador: Carmen Ribas Buyo

Parte apelada:BANCOFAR, S.A.

-Letrado: Alejandro Núñez-Samper Pizarroso

-Procurador: Angel Joaniquet Ibarz

Resolución recurrida: Sentencia

-Fecha:6 de marzo de 2015

-Demandante: Dª Aurelia

-Demandada:BANCOFAR, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Aurelia representada por la procuradora Sra. Ribas Buyo contra BANCOFAR S.A. representada por el procurador Sr. Joaniquet Ibarz.

Ello sin efectuar expresa imposición de costas causadas contra ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Dado traslado a la demandada, presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 8 de septiembre de 2016.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL DIAZ MUYOR.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del recurso.

La demandante interpuso demanda de nulidad de la cláusula suelo/techo incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita con la demandada BANCOFAR, S.A. el 19 de abril de 2006. La nulidad se postuló en la demanda por falta de información clara y precisa por parte de la entidad financiera generando una decisión errónea en la demandante.

La demandada se opuso a la demanda alegando que se trataba de una operación de financiación de adquisición de una oficina de farmacia, de carácter mercantil entre dos empresarios y que la cláusula cuya nulidad se pretende se ajusta a las exigencias legales, es clara y precisa, predicando la plena validez de la misma.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia y alegaciones de la parte apelante.

La sentencia apelada, tras precisar la posición de una y otra parte, desestima íntegramente la demanda. El juez a quo considera que la mayor parte de los argumentos esgrimidos por la actora para solicitar la nulidad no son aplicables a la demandante dado que no tiene la condición de consumidor. La cláusula, además, no infringe ninguna norma imperativa y por venir referida a un elemento esencial del contrato, no queda sujeta al control de contenido. Por último la sentencia rechaza la infracción del artículo 1256 del Código Civil y el principio de la buena fe contractual.

La sentencia es recurrida por la parte actora. Alega, como principal motivo de oposición, errónea valoración de la prueba relacionada con la inclusión de la condición impugnada como condición no negociada e impuesta por la parte prestamista, falta de motivación de la sentencia e insiste en que la cláusula es abusiva por falta de transparencia, claridad, concreción y sencillez dado que ni fue negociada, no se obtuvo información sobre el elemento definitorio del objeto principal del contrato ni del coste comparativo de otras modalidades de préstamo ni simulaciones ni escenarios diversos relacionados con el comportamiento previsible de los tipos de interés.

La demandada se opone al recurso e interesa que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Sobre el concepto de consumidor.

Recordemos que el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en su redacción vigente al tiempo de interponerse la demanda) dispone que ' a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

También el artículo 1 de la Ley 26/1984, de Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente cuando se suscribió el contrato) al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que ' a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. Y el apartado tercero añade que 'no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.' Esa distinción entre consumidor, 'destinatario final', frente a quienes emplean los bienes y servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado', había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del artículo 3 de la Ley de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción 'destinatario final' con el consumo en el ámbito personal o doméstico.

En este sentido la STS de 18.6.2012 dice al respecto lo siguiente: ' Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000 y 15 de diciembre de 2005 ). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio ( artículo 3.a )'.

La sentencia de instancia, si bien efectúa ciertas referencias al carácter empresarial de la parte actora, negándole su condición de consumidor, lo cierto es que el fundamento de la desestimación de la demanda se hace al margen de la normativa protectora de los consumidores, de forma coherente a lo que destaca la parte apelante en su inicial escrito de demanda y también en su recurso de apelación al decir que funda su acción al amparo de lo dispuesto en la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación.

CUARTO.- Respuesta del Tribunal.

En consecuencia, deben ser revisados los argumentos de la sentencia que ajenos al ámbito legal de protección del consumidor fundan la desestimación de la demanda alegándose en primer lugar la errónea valoración de la prueba practicada si bien la parte apelante no pone de manifiesto cuales son dichos errores, pero sostiene la improcedencia de acudir a una fórmula genérica como la empleada en la sentencia de instancia al decir que se ha valorado la prueba practicada por las partes, sin mayores concreciones. La cuestión en realidad entronca con el segundo motivo de recurso (falta de motivación de la sentencia) por lo que el motivo debe ser analizado desde dicha perspectiva al resultar incoherente alegar errónea valoración de la prueba cuando precisamente se achaca a la sentencia que no concrete a qué medios de prueba en particular se ha referido.

Respecto de la falta de motivación que se atribuye a la sentencia recurrida, debe recordarse al respecto que no se exige un relato exhaustivo y pormenorizado del razonamiento judicial, y que en el presente caso fija un concreto relato fáctico, no desvirtuado por la parte recurrente, pese a que pueda discrepar de la valoración que pueda hacerse respecto de determinados medios de prueba, formulando una valoración sobre la legalidad de la cláusula objeto de impugnación en el presente procedimiento, dando así cumplimiento a las exigencias que el art. 218 LEC exige respecto del deber de motivar las resoluciones judiciales.

El motivo tercero del recurso es una mera apelación al art. 5.1 y 5.5 y art. 7 de la LCGC, con cita de jurisprudencia de otras Audiencias Provinciales, alegando falta de información respecto de las consecuencias de la inclusión de la cláusula en cuestión. La primera consideración que cabe realizar, siguiendo el criterio expresado por la STS 30 abril 2015 , es que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, así como que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, de todo lo cual solo cabe concluir que el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios.

En segundo lugar, tampoco cabe reconducir la cuestión enjuiciada a los requisitos de incorporación al contrato de las condiciones generales, tal y como aparecen recogidos en el art. 5 L.C .G.C., y ello por cuanto el régimen propio de la incorporación al contrato de las condiciones generales es diferente al régimen de su nulidad por abusividad. Así, el control de transparencia de las condiciones generales se configura como un control doble, pues primeramente deben superar el control de incorporación que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, existiendo un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, que el art. 4-2 de la Directiva/1993/13/CEE conecta con el juicio de abusividad.

Es por ello que la STS 24 marzo 2015 señala que la exigencia de las condiciones generales 'se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio'.

En este sentido, debe recordarse que el control de incorporación actúa en la fase de perfección del contrato, buscando garantizar la correcta formación de la voluntad contractual por el adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento; el control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato (arts. 5 y 7 LCG: información, transparencia, claridad, concreción y sencillez; reglacontra proferentem; nulidad de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles); sobre este control de incorporación se superpone un control adicional de transparencia (o doble control de transparencia), pero sólo en relación con los contratos con condiciones generales concertados con consumidores (arts. 80 y 81 TR) como resulta de la STS 9.5.2013 .

El control de contenido afecta al significado de cada estipulación contractual de un contrato correctamente formado. De conformidad con lo dispuesto en el art. 8 LCG, ' 1. [s]erán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ', hoy 82 y ss. del Texto Refundido.

Por tanto, aun aceptando que la cláusula impugnada es una condición general, dado que la demandada no ha probado que la cláusula fuera negociada individualmente con la actora y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, no por ello deja de ser una cláusula lícita. Sólo si la cláusula impugnada fuera contraria a alguno de los preceptos de la LCGC o a otra norma imperativa distinta del TRLGDCU (control general de contenido) o no superara el control de primer grado o de incorporación, la demanda podría prosperar. No se discute que la cláusula es clara y de fácil comprensión, ubicándose en el contrato en la cláusula TERCERA BIS, referida al interés variable, que se divide en 4 apartados, cuyo título se encuentra subrayado, siendo el último de ellos el que se refiere a 'Límites a la variación del tipo de interés.', es decir, es una cláusula ubicada sistemáticamente dentro del tipo de interés variable aplicable a partir de cada revisión y no aparece en el contrato relegada ni cuesta localizar.

La demandante, al margen de las alegaciones de tipo genérico que realiza, no precisa en qué medida la cláusula incumple los criterios de transparencia, claridad, concreción o sencillez aunque alega la falta de simulaciones descriptivas de las consecuencias de una modificación de los tipos, así como la falta de información adicional en el momento precontractual, extremos que no resultan debidamente acreditados, como tampoco consta que la cláusula infrinja una norma imperativa aplicable, debiendo por todo ello desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas.

19. La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan al apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Aurelia contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona de fecha 6 de marzo de 2015 , dictada en las actuaciones de las procede este rollo, que CONFIRMAMOS.

Se imponen a la parte apelante las costas del recurso de apelación y con pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia; doy fe