Sentencia Civil Nº 245/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 350/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 245/16

Barcelona, uno de abril de dos mil dieciséis

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 350/2015

Divorcio contencioso ( art.770 - 773 LEC ) nº 1957/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona

Apelante: Mariola

Abogado: Cristina Martínez Tercero

Procurador: Begoña Sáez Pérez

Impugnante: Primitivo

Abogado: Alicia Belzuz Alonso

Procurador: Mª José Blanchar García

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 3 de diciembre de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por doña Mariola y don Primitivo y, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, con desestimación de las restantes pretensiones, ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

1ª) GUARDA Y CUSTODIA.

La guarda y custodia de la hija menor Tania se atribuye a la madre, continuando compartida la potestad sobre ella de ambos progenitores.

2ª) RÉGIMEN DE VISITAS.

Se establece el siguiente régimen de visitas del padre, con el siguiente detalle:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en que deberá retornar a la hija al domicilio materno, extendiéndose al jueves o al martes si el lunes o el viernes fuera festivo.

Vacaciones de Navidad: dos períodos en que el primero comprenderá desde el día y hora de cese de las actividades escolares hasta las 16 horas del 31 de diciembre y el segundo desde ese momento hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases, correspondiendo el primer período al padre el primer año y a la madre el segundo, y así sucesivamente.

Vacaciones de semana santa: dos períodos en que el primero comprenderá desde el día de finalización de las clases hasta las 20 horas del jueves santo y el segundo desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al comienzo del colegio, correspondiendo el primer año al padre y a la madre el segundo.

Vacaciones estivales: cuatro períodos quincenalmente alternativos, el primero desde el día de fin de las clases en el mes de junio y hasta al 15 de julio; el segundo desde el 16 de julio hasta el 31 de julio; el tercero, desde el 1 de agosto hasta el día 15 de agosto, y el cuarto desde el 16 de agosto hasta el día anterior al de inicio de curso, correspondiendo al padre el primer y tercer periodo en los años pares y a la madre el segundo y el cuarto y viceversa.

Cada progenitor podrá tomar las decisiones cotidianas relativas a la menor mientras estén en su compañía. No obstante, las decisiones que le afecten respecto a su salud, educación y demás de trascendencia deberán ser adoptadas de común acuerdo, sin perjuicio que en caso de urgencia sean tomadas por el progenitor a cuyo cuidado se halla.

Es compartida la responsabilidad parental establecida en el art. 236-17.1 CCCat , que se ejercerá de forma conjunta, tal y como señala el art. 233-8.1 CCCat . En su caso, corresponde al padre y a la madre, conjuntamente, adoptar las decisiones inherentes al internamiento en centro sanitario, intervención quirúrgica, elección de médico y cualquier otra decisión relevante dentro del campo médico que afecte a los hijos comunes. En caso de urgencia que impidiera tal decisión, la adoptará el progenitor que tenga consigo al hijo común al producirse el hecho, el cual lo pondrá en conocimiento del otro progenitor a la mayor brevedad posible. En el supuesto de grave enfermedad o internamiento en centro sanitario, el régimen de visitas previsto para la hija común quedará en suspenso y sustituido por el principio de máximo acceso de los progenitores al cuidado y compañía de la menor en tal circunstancia excepcional. Si un progenitor tiene conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecte a la salud de los hijos comunes, se obliga a comunicarlo inmediatamente al otro progenitor.

Corresponde al padre y a la madre, conjuntamente, la representación para cualquier acto jurídico de los hijos comunes, en los términos que se indican en el art. 236-18 y concordantes del Codi Civil de Catalunya.

Cada progenitor deberá informar al otro sobre los principales aspectos relativos al desarrollo integral de los hijos y, especialmente, de los aspectos relativos a su educación, salud y ocio, debiendo adoptar conjuntamente cualquier decisión relativa al contenido personal de la responsabilidad parental.

3ª) PENSIÓN ALIMENTICIA PARA LA HIJA

Se fija una pensión alimenticia para la hija de 400 € (CUATROCIENTOS EUROS) mensuales, a cargo de su padre, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta corriente que la madre determine dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose cada año con la aplicación del IPC correspondiente, siendo los gastos extraordinarios de la menor satisfechos por mitad, siempre mediante la previa acreditación con factura o presupuesto, incluyéndose entre ellos los correspondientes a gastos médicos, quirúrgicos, ortopédicos y demás sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y los gastos de educación extraordinarios como libros, clases complementarias y colonias.

Los gastos extraordinarios urgentes e imprevisibles, ya sean médicos, quirúrgicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados en dicha proporción por ambos progenitores, pero en estos casos no será necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentarle la justificación de los mismos para que el otro progenitor haya de hacerse cargo de la correspondiente parte del gasto.

Los gastos extraordinarios no urgentes pero necesarios, tales como tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos, logopedia, etc) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica, o que, aun estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada, o las clases de refuerzo que los menores precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a, serán igualmente abonados en la proporción antes establecida, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases y sobre su presupuesto. Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax o correo electrónico con constancia de su recepción referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días (cuya brevedad se justifica en atención a que se trata de un gasto necesario).

4ª) VIVIENDA FAMILIAR

Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM000 de Badalona al esposo, durante el plazo de tres años, debiendo éste hacerse cargo de los gastos derivados del uso, tales como cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, suministros, impuestos o seguro, y pagados de acuerdo con el título adquisitivo los relativos a la propiedad'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, que también impugnó la resolución de instancia, y al Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30/03/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.-Recurre la Sra. Mariola e impugna el Sr. Primitivo la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado atribuirle a la madre la custodia de la hija común Tania , menor de edad, con un régimen de visitas paternofilial que se indica en anteriores antecedentes de hecho; ha atribuido el uso de la vivienda familiar a favor del demandado por el plazo de 3 años y ha fijado a cargo del padre una pensión alimenticia para la hija común de 400 euros al mes, además de la mitad de sus gastos extraordinarios, entre los que considera los libros escolares.

Solicita la actora en su recurso que a ella se atribuya el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda de la hija menor que a su favor se ha fijado y que la pensión alimenticia paterna se fije desde enero 2014.

El Sr. Primitivo pide en su impugnación que la pensión alimenticia a su cargo se cuantifique en 250 euros mensuales si se le mantiene en el uso del domicilio familiar y 150 euros al mes si no se le mantiene en tal uso, o a partir de que se extinga el uso de la vivienda familiar por cumplimiento del plazo. Solicita también que se fije la contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios de la hija menor en el 39'30% a su cargo y el 60'70% a cargo de la madre, y que los libros escolares no se consideren gastos extraordinarios.

SEGUNDO.-El Libro II CCCat, en su art 233-20 CCC, aplicable al caso de autos, ante la inexistencia de pacto entre las partes, establece dos criterios para acordar la atribución del uso del domicilio familiar. Indica este precepto legal que se atribuirá preferentemente, al progenitor a quien se haya atribuido la guarda de los hijos menores de edad, o al cónyuge mas necesitado en uno de los casos que a continuación refiere el mismo precepto legal. Y excepcionalmente, aunque hayan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene la guarda si es el mas necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. Dicha atribución de uso de la vivienda siempre será con carácter temporal. Y el Art. 233-21 CCCat establece que la autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

La sentencia hoy recurrida ha aplicado el primer criterio excepcional del art 233-20 , 4 CCCat y ha considerado que el Sr. Primitivo está mas necesitado de la vivienda familiar que la Sra. Mariola que puede pagar y lo está haciendo, una vivienda de alquiler de 450 euros mensuales de renta.

Los ingresos de la actora por su trabajo son de 2.140 euros por catorce pagas al año y con ella convive y tiene la custodia de la hija menor de edad Tania , de 16 años de edad en este momento y con problemas por los que ha seguido tratamiento en el CSMIJ y ahora con psicólogo privado, que va superando. Manifiesta la Sra. Mariola que salió de la vivienda familiar para preservar a la menor del ambiente que imperaba en el hogar pues le estaba perjudicando en su equilibrio de su salud mental; el demandado cree que la motivación de la actora para salir de la vivienda familiar fue estrictamente personal de la Sra. Mariola . La actora paga como renta por la vivienda que habita en régimen de alquiler, 450 euros mensuales.

El Sr. Primitivo , a quien se ha atribuido el uso de la vivienda familiar, tras pasar por un período de 2 años cobrando el subsidio de desempleo, trabaja y tiene un sueldo de unos NUM002 euros netos por catorce pagas al año y las comisiones que pueda percibir por las ventas que realice, que ascenderán a unos 230 euros al mes.

Ambos tienen ahorros de unos 24.600 euros entre los dos y la Sra. Mariola tiene además, ahorrado 13.738 euros y el Sr. 24.626 euros, y ambos son titulares de la vivienda familiar, 2 plazas de aparcamiento y un trastero.

Alega la Sra. Mariola que el Sr. Primitivo viaja dos semanas al mes por su trabajo, de manera que no usa la vivienda ese tiempo y el resto del mes lo pasa en Abrera con su actual pareja, y aporta dos informes de detective que acreditan las noches que el demandado ha pasado en aquella vivienda, lo que no es negado por el Sr. Primitivo pero lo atribuye a que su amiga cuidó a la hija común Sabina , embarazada mientras él tenía que viajar por su trabajo, justificación que ya no puede admitirse tras el nacimiento del bebe y la convivencia de Sabina con su pareja, padre del bebe en la vivienda que fue familiar, tal como ésta aduce en el escrito que el demandado aporta en esta alzada procedimental, tiempo en que por informe de dete4ctive aportado se acredita la permanencia del Sr. Primitivo en Abrera, alguna noche. El escrito de la hija Sabina que el demandado acompaña en esta alzada indica que esta hija, su pareja y el bebé que han tenido viven con él en la vivienda familiar. Añade la carta de Sabina que Tania también vive con ellos, lo que es negado por Tania en otra carta que acompaña la actora, ninguna de las dos ratificadas, en la que manifiesta que estuvo unos días con su hermana pero vive con su madre.

La permanencia de Sabina , su compañero y el hijo de esta pareja, en la vivienda familiar no son datos a tener en cuenta para acordar la atribución del uso de la vivienda familiar pues constituyen un nuevo núcleo familiar autónomo e independiente que no precisa de especial protección a los efectos que ahora interesan relativos a los intereses a proteger para la atribución del uso de a vivienda familiar. Debe ponderarse únicamente la, en su caso, especial necesidad del Sr, Primitivo para acordar la aplicación de la excepcionalidad de la atribución del uso de la vivienda que establece el art. 233-20 CCCat , y por otra parte, los medios económicos de la actora, que tiene la guarda de Tania , para cubrir su necesidad de vivienda y la de la hija.

Y, de los hechos acreditados, considera esta Sala que ni la actora precisa de la vivienda familiar pues tiene medios económicos suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de la hija que con ella convive, y así alquiló una vivienda desde enero 2014 fecha en que salió de la vivienda familiar, ni el Sr. Primitivo está especialmente necesitado de protección pues con los ingresos que obtiene por su trabajo puede también, alquilar una vivienda, sin que sea en este caso preciso imponer un gravamen en la vivienda común con la atribución del uso a una de las partes, en perjuicio de la disponibilidad de dicho patrimonio para las partes, que junto con el resto del patrimonio común podrán disponer de dicha vivienda para acceder ambos a sendas viviendas con las que cubrir su necesidad de habitación.

No procede pues, hacer especial atribución del uso de la vivienda que fue familiar, dejándose sin efecto el uso atribuido en la sentencia recurrida.

TERCERO.-La cifra fijada en la sentencia como contribución paterna a los alimentos de la hija menor Tania debe reducirse.

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

Habida cuenta las situaciones económicas de las partes e ingresos acreditados, tal como se ha referido en al anterior fundamento de derecho, así como las necesidades de Tania con gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acude a un instituto público, y tiene otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros esta Sala considera adecuado reducir la cifra fijada en la sentencia recurrida a 300 euros al mes con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

La contribución a los gastos extraordinarios de la hija común será la fijada con acierto en la sentencia recurrida, de mitad a cargo de cada progenitor, sin que los libros escolares tengan la consideración de gasto extraordinario pues son incardinables entre los gastos necesarios para la formación de la menor, incluidos en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 237-1 CCCat .

CUARTO.-En cuanto al pronunciamiento retroactivo de la pensión alimenticia al momento de presentación de la demanda, debe denegarse pues el art. 237-5 CCCat establece que no se pueden pedir los alimentos anteriores a la fecha de la reclamación judicial y en este caso la parte actora en su demanda no solicitó que se devengaran desde la fecha de su presentación por lo que los efectos de la sentencia se producen desde que es dictada, tal como ha acordado la resolución recurrida.

QUINTO.-Estimándose en parte ambos recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Mariola y la impugnación planteada por Don. Primitivo contra la sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar que se deja sin efecto. Se cuantifica la pension alimenticia para la hija común Tania a cargo del padre en trescientos euros (300 euros)m al mes. Se conceptúan los libros escolares como gastos ordinarios y por tanto integrados en los alimentos mensuales, no como gastos extraordinarios.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.