Sentencia Civil Nº 245/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 165/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 165/2015- C

Procedimiento ordinario Nº 146/2014

Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona

S E N T E N C I A Nº. 245 / 2016

Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :

D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario Nº. 146 / 2014 - 1 A, sobre nulidad contractual, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 8 de Barcelona, a instancia de Maite , María Dolores , Emilia , Juan Miguel , Ramona , Aurora y Cornelio , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. MARTA PRADERA RIVERO, contra CATALUNYA BANC S.A., representada en la primera instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. D. ANTONIO Mª. DE ANZIZU FUREST, y en esta segunda alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia nº. 241 / 2014 dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2014, por el/la Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:'FALLOQue estimando la demanda interpuesta por DOÑA Maite y DOÑA María Dolores , DOÑA Emilia , DOÑA Aurora , DOÑA Ramona , DON Cornelio y DON Juan Miguel contra CATALUNYA BANC, S.A., declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 1 de febrero de 2001 y condeno a la demandada estar y pasar por dicho pronunciamiento y a pagar a los demandantes la cantidad de VEINTE MIL DIECISEIS EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS (20.016,61 €), con más el interés legal desde la fecha del cargo hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 30.000 euros, y desde la fecha de la venta de las acciones hsta la de esta sentencia, a calcular sobre la suma de 20.016,61 euros, con la consiguiente devolución de los intereses/cupones percibidos por los demandantes, por importe total de 9.890,40 euros, con más los intereses legales desde las fechas de las percepciones hasta las de esta sentencia, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la del pago de 10.126,21 euros, importe resultante de la compensación aplicada entre el capiutal a restituir por la demandada y los cupones a devolver por los demandantes. Catalunya Banc, S.A. deberá restituir a los demandantes el importe de los gastos y comisiones cobrados por la administración y custodia de los valores.

Las costas del procedimiento se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte litigante demandada CATALUNYA BANC S.A. mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándosea traslado a la parte litigante contraria actora, Maite , María Dolores , Emilia , Aurora , Ramona , Cornelio y Juan Miguel , que también mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal formalizó oposición, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 25 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el 10 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona en Juicio ordinario 146 / 2014.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por Dª. Maite y DOÑA María Dolores , DOÑA Emilia , DOÑA Aurora , DOÑA Ramona , DON Cornelio y DON Juan Miguel en la que se reclamaba la declaración de nulidad de los contratos suscritos por los actores con Caixa d'Estalvis Catalunya (hoy CATALUNYA BANC, S.A.) en virtud de los cuales adquirieron, en el año 2001, participaciones preferentes o títulos por importe total de 30.000 euros. Considera la resolución recurrida que los actores no fueron debidamente informados de las características de los productos financieros que adquirieron, luego incurrieron en error excusable que hace nulos los contratos.

La apelante señala 1) Que era Participación Preferente en un titulo valor; 2) Compraventa de títulos-valores; 2) que la acción que se ejercita ha caducado; 43) que la actora no ha probado que existiera error en el consentimiento, que se han cumplido las obligaciones legales de información; y actos propios y costas.

La parte apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Comenzando por el examen de la relación existente entre CATALUNYA BANC, S.A. ( antes Caixa Catalunya ) y los actores debe coincidirse con el juzgador ' a quo ' en cuanto nos encontramos ante un contrato de venta de títulos calificable como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, y no desde luego como pretende la recurrente de una mera intermediación comercial de compraventa y depósito de valores. Puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que Caixa Catalunya propuesto a los actores, y con la que mediaba una absoluta relación de confianza.

Como declara la STS nº 460/2014, Pleno, de 10 septiembre 2014 : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Asimismo, la STS nº 458/2014, Pleno, de 8 septiembre 2014 destaca que: 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Y posteriormente: 'estos deberes legales de información......responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos'.......'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, Pleno, 20 de enero 2014 )'.

TERCERO.-Respecto a la caducidad (o prescripción) de la acción por el trascurso de cuatro años que establece el art. 1301 del Cc , la Sala se adscribe al criterio que establece que el 'dies a quo' del inicio de la caducidad o prescripción no puede fijarse sino cuando se ha consumado el contrato, que en este caso no es cuando se producen las adquisiciones de participaciones preferentes como pretende la apelante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 aclara la cuestión, con amplia remisión a otros muchos precedentes jurisprudenciales, señalando: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones. (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación al contrato, sino que la misma no podía ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del Código civil .'

Pues bien, partiendo de ello ha de estimarse que la acción no estaba caducada o que el demandante no carecía de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo.

Este es el criterio que sigue la SAP de Barcelona, Civil sección 4 del 12 de junio de 2014 ( ROJ: SAP B 6851/2014 ) al señalar que: 'Esta sección, con las anteriores secciones citadas, considera que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), como consta en los extractos aportados de los que se desprende que se han venido cobrando comisiones en concepto de custodia y administración'.

Nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo que despliega sus obligaciones en el tiempo y por ello no se consuma en el momento de su perfección sino cuando están completamente cumplidas todas sus prestaciones. En el mismo sentido la SAP de Barcelona, Civil sección 13 del 25 de julio de 2014 ( ROJ: SAP B 8086/2014 ) y la SAP de Barcelona Civil sección 14 del 08 de mayo de 2014 ( ROJ: SAP B 4992/2014 ).

CUARTO.- Examinado a continuación la inexistencia del error como vicio del consentimiento por la suscripción de las participaciones preferentes de las que se acompaña la orden de compra de los 30 títulos de 1 de febrero de 2001, respectivamente, por un nominal en total de 30.000 euros, con Caja Catalunya - hoy Catalunya Banc - y la supuesta obligación de información al cliente en el momento de la compra de los titulos, reexaminado el acervo probatorio no advertimos que el juzgador a quo haya incurrido en una valoración arbitraria, absurda o carente de racionalidad y lógica. Por contra las conclusiones a las que llega a tenor de la prueba practicada deben ser íntegramente ratificadas por este Tribunal.

Para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias n.º 683/2012, de 21 de noviembre , n.º 695/2010, de 12 de noviembre y n.º 60/2005 de 17 de febrero de 2005 .

Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos.

Todos los requisitos son examinados en la sentencia de Instancia. Una nueva revisión del material probatorio conduce a la misma conclusión del juzgador de Instancia: la información fue insuficiente sobre la naturaleza del producto, y su riesgo y complejidad no era adecuada al perfil conservador de la demandante.

La entidad financiera era a quien le correspondía acreditar que a información transmitida fue la correcta y considera que así lo fue derivándolo primero de la documentación entregada y firmada por la actora con la orden de suscripción de las participaciones preferentes, y contrato de deposito y administración de valores y de tríptico resumen del folleto de emisión y la información específica del instrumento financiero, acompañado a los autos de publicidad y reparto ante la CNNV casi como la posesión de los titulos, resultando la redacción de todos ellos clara, no utilizando la palabra 'depósito' sino 'valores'.

Desde el punto de vista fáctico poco más hay que decir y añadir a la exposición de la sentencia recurrida que no puede quedar desvirtuada por un mero criterio de parte sin apoyo probatorio.

Concurre error. En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'. Este error es esencial al recaer el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por aquéllos, y es excusable. En relación a la condición de la demandante debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y con la categoría necesariamente de minorista, ésta tenía en el momento de contratar las participaciones preferenes, la condición de cliente minorista.

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis , 'a sensu contrario', en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

Se acoge igualmente, la calificación del producto adquirido. Se trata así de productos financieros complejos, por lo que , a falta de prueba en contrario , solo cabe presumir que la relación interpartes no fue de mero mandato o intermediación sino de asesoramiento lo que incrementa las obligaciones de información. La ley del mercado de valores otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente . Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra y es una concreción de la normativa vigente en el momento de la formalización de la operación que disponía que toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente. Cuando exista conflicto de intereses entre distintos clientes no deberá privilegiar a ninguno de el ellos en particular.

Al contratar en el año 2001, no consta actora y esposo tuvieran formación ni experiencia previa en productos financieros complejos, con un perfil absolutamente conservador y operatorio bancario de depósitos , más nunca de productos híbridos semejante al de autos, realizó una inversión ofrecida por el empleado de la entidad en quien confiaba absolutamente, al ofrecer una rentabilidad atractiva más sin conocimiento de los concretos riesgos asociados que entrañaba el producto adquirido, considerado por las autoridades bancarias de alto riesgo. La información fue vaga , sesgada, parcial y siguiendo las instrucciones que sobre la rentabilidad del producto ofreció el empleado de la sucursal, quien además reconoció que las comercializó si bien se vendían los títulos con la garantía de la entidad, no entregandose el folleto informativo, y cree que había un tríptico-resumen no eran profesionales inversionistas . Y que como dijo el Sr. Edmundo no podía imaginar lo que acabó sucediendo con la entidad, pues tenía plena confianza en la entidad, pues era impensable lo que acabó sucediendo, no explicando los riesgos al perder lo invertido en el producto.

Ha de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante varios años los actores percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimiento, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedan subordinados a sus existencia. Ni tampoco el hecho de que se remitiese periódicamente información fiscal y extracto de la cuenta de valores.

Por todo lo expuesto los motivos perecen.

QUINTO.-En cuanto a los actos propios derivados del canje y posterior venta de las acciones al FROB, como ya hemos dicho en multitud de ocasiones: 'En cuanto la confirmación tácita por el canje efectuado por acciones como dijimos en el R.451/2013: 'El canje se produjo por indicación de la oficina de Caixa Laietana ante los resultados negativos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas adquiridas por los actores, según se desprende la prueba documental que se acompaña en la demanda (documentos 30 y 31) y de las declaraciones de los testigos, empleados de la entidad financiera.

El art. 1313 CC establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 CC , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del mismo cuerpo legal referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1311 CC , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido la STS 24 julio 2006 ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación'.

En el supuesto de que haya existido canje, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje, siempre que, como declara la STS nº 375/2010, de 17 junio 2010 : '.........Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional,pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'.

En el caso de autos resulta totalmente aplicable dicha doctrina, pues ha quedado probado que los actores eran personas sin conocimientos financieros, minoristas, a los que Catalunya Banc les aconsejó la compra de las acciones, sin ofrecer información suficiente, y a la que los actores accedieron para minorar la pérdida de valor de las participaciones preferentes que habían adquirido con anterioridad. Y sin que ello entrañe en modo alguno la confirmación tácita del consentimiento en la adquisición de las participaciones y obligaciones subordinadas.

SEXTO.-Finalmente en cuanto a las costas de la instancia, no concurriendo ni serias dudas fácticas ni jurídicas, en relación a los extremos objeto de decisión, perece igualmente el motivo de apelación.

SEPTIMO.-Visto el art. 398 de la LEC han de imponerse las costas de esta alzada a la apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA,ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la SENTENCIA nº. 241 / 2014 dictada en fecha 10 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Barcelona en sus autos de Juicio Ordinario nº. 146 / 2014 - 1 A, de los que el presente rollo dimana, y, en su virtud, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de - veinte días - hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales previstos por el art. 477 de la LECiv .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con oportuno testimonio de la misma, para su debida ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia,29-06-2016 ,y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.