Sentencia CIVIL Nº 245/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 190/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000245/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Fernández Díez.
Don Bruno Arias Berrioategortúa.
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a veintisiete de abril de dos mil dieciséis.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de juicio Ordinario número 543 de 2013, Rollo de Sala número 190 de 2015, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrelavega , seguidos a instancia de la mercantil
CONSTRUCCIONES RUERCON S.L., contra D. Octavio .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante CONSTRUCCIONES RUERCON S.L., representado
por el Procurador Sr. Trueba Puente y dirigido por la Letrado Sra. Bravo Gómez; y parte apelada D. Octavio
, representado por el Procurador Sr. Pelayo Diaz y dirigido por el Letrado Sr. Carral Fernández.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 22 de Enero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Carlos Trueba Puente, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES RUERCON S.L., y asistida por la Letrada Sra. Dña. Elena Bravo Gómez, contra D.

Octavio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Pelayo Díaz y asistido jurídicamente por el Letrado Sr. D. Francisco Corral Fernández, debo absolver al citado demandado de las pretensiones frente a él ejercitadas en el presente procedimiento, todo ello con imposición a la mercantil actora de las costas causadas en esta Instancia'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día doce, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda, reclamación de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual de arrendamiento de obra, se alza el recurso interpuesto por Ruercon SL reiterando parcialmente su pretensión indemnizatoria.



SEGUNDO: Tal y como expresamente se indica en el recurso el objeto del mismo no es la integra estimación de las pretensiones ejercitadas en la demanda, sino tan solo de la suma de 10.289,26 € correspondientes al 5% del volumen de facturación por la obra que fue retenido en función de garantía por la posible aparición de defectos y el pronunciamiento en cuanto a costas.

Respecto de la primea pretensión ha de señalarse que ciertamente la estipulación decimosexta establece que de todas las certificaciones de obra expedidas y aprobadas, incluso la final, el Promotor practicará una retención del 5% de su importe, en concepto de garantía para responder de las obras. La devolución de las retenciones practicadas se realizará transcurrido un año contado desde la fecha del acta de recepción de la obra sin reserva o desde la subsanación.

Por su parte la estipulación decimoséptima señala que se entenderán terminadas las obras cuando la dirección facultativa expida el correspondiente certificado final de obra visado por el Colegio Correspondiente.

Sobra tal marco contractual ha de señalarse que el certificado final de obra se expidió el 17 de diciembre de 2012, lo que motivó que el demandado consignase la cantidad objeto de reclamación en el juzgado el 17 de diciembre de 2013, tal y como consta al folio 164 de las actuaciones y como anunciaba en su escrito de contestación a la demanda, en el que respecto de esta pretensión no oponía una defectuosa ejecución de los trabajos, sino la inexigibilidad de la obligación por no haber transcurrido el plazo pactado. No puede admitirse que la obra finalizó o que el promotor la recibió en momento anterior tal y como se sostiene en el recurso pues el abandono de la obra por el contratista, tal y como consta en el libro de órdenes, no equivale a recepción sin reserva de lo ejecutado.

Ha de decirse que en nuestro derecho procesal rige el principio de la 'perpetuatio actionis' [perpetuación de la acción], recogido en los arts. 412 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y acogido por nuestra jurisprudencia ( SSTS núm. 950/2005, de 30 de noviembre , núm. 1001/2007, de 28 de septiembre, recurso núm. 4050/2000 , y núm. 424/2010, de 30 de junio, recurso núm. 1785/2006 , entre otras). Conforme a este principio, los pleitos deben fallarse con carácter general según la situación de hecho y de derecho en que estaban las partes y las cuestiones objeto de litigio al presentarse la demanda.

La demanda objeto del presente litigio se interpuso el 23 de julio de 2013, es decir a los seis meses del acta de finalización de la obra por lo que de acuerdo con lo antes razonado la obligación de devolución de las cantidades retenidas en garantía por el promotor no era exigible por no haber vencido el término de un año para el cumplimiento contractualmente pactado. En consecuencia con independencia del destino de la cantidad judicialmente consignada por el demandado al haber transcurrido el plazo, la sentencia de instancia que aplica el principio de perpetuación de la acción resulta ajustada a derecho y debe ser confirmada.

Procede la desestimación del motivo.



TERCERO: La costas de la instancia y de la alzada han de ser impuestas a la recurrente por la desestimación de la demanda y su recurso en virtud de lo razonado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Construcciones Ruercon SL contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-