Sentencia Civil Nº 245/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 123/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00245/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 123/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE

D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

D. JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA

Núm. 245/16

En Santiago de Compostela, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000147/2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000123/2016, en los que aparece como parte apelante,ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ PAZ MONTERO, asistido por el Abogado D. ADRIÁN DUPUY LÓPEZ, y como parte apelada,Dª Gema , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. NATIVIDAD ALFONSÍN SOMOZA, asistida por el Abogado D. MANUEL ALFONSÍN SOMOZA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de septiembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE las pretensiones de la demandante Dª Gema contra NCG BANCO S.A.: DEBO DECLARAR Y DECLARO nulos los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 1/12/06; 16/3/07 y 25/9/07 firmados por Dª Gema con CAIXA GALICIA así como el canje celebrado el 3/11/13, procediendo las partes a devolverse las prestaciones entregadas en virtud de los contratos de suscripción de subordinadas debiendo la demandada restituir las cantidades percibidas por las obligaciones subordinadas que asciende a 109.200 € y los intereses legales de las mismas desde la adquisición de las obligaciones desde la fecha de suscripción de 1/12/06. En materia de intereses es de aplicación el art. 576 de la LEC . Procede la condena en costas de la demandada al estimarse la pretensión de la actora'.

Por auto de fecha 18/1/2016 se acordó: Mantener la Sentencia en sus términos salvo en lo referente al contenido delFALLOy donde dice: 'Procede la condena en costas de la demandada al estimarse la pretensión de la actora' debe decir: 'En materia de costas cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 29 de junio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-En la petición d) de la demanda, como consecuencia de la declaración de nulidad de unos contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, se pidió un pronunciamiento del siguiente tenor: 'Que la Entidad demandada debe abonar a mi mandante la cantidad resultante de deducir la suma del importe principal de 109.200 euros con los intereses legales de esta cantidad devengados hasta el 3 de noviembre de 2013, y los de 18.128 euros desde esta última fecha, el importe satisfecho de 91.072 euros con los intereses efectivamente abonados a mi representada desde el 01/12/2006 que resulten de la prueba que se practique'.

La sentencia de primera instancia, tras declarar la nulidad establece que las partes deben proceder 'a devolverse las prestaciones entregadas en virtud de los contratos de suscripción de subordinadas debiendo la demandada restituir las cantidades percibidas por las obligaciones subordinadas que ascienden a 109.200 euros y los intereses legales de las mismas desde la adquisición de las obligaciones desde la fecha de suscripción de 1/12/2006'.

De una interpretación literal del fallo, aislada de la fundamentación jurídica y de otras consideraciones, resulta que se concede más de lo pedido y que se omite la obligación de la actora de devolver a la demandante lo recibido por la titularidad de los valores, bien como principal, bien como rendimientos. La demandada pidió aclaración o complemento de sentencia para subsanar esas omisiones, y para precisar que lo que se deben devolver los rendimientos brutos, no los netos, solicitud que en estos aspectos fue denegada en la primera instancia.

Ahora, en el recurso, la parte apelante reproduce estas cuestiones, denunciando la incorrecta aplicación del artículo 1.303 del CC , y concreta cuatro motivos de impugnación: a) No se recoge el importe de 91.072,8 euros percibido por la demandante por el vencimiento del depósito indisponible, cuyo cobro ha sido reconocido de contrario, ni el importe (475,64 euros) de los rendimiento percibidos por la actora por el depósito indisponible por el cual fueron canjeados parte de los valores; b) No establece que los intereses legales a pagar se devenguen teniendo en cuenta el cobro del depósito indisponible el pasado mes de noviembre de 2013; c) No contempla la devolución del importe de 206,22 euros en concepto de cupón corrido por la amortización de los valores abonados a la actora; d) No establece la obligación de la parte demandante de devolver lo rendimientos brutos, no solo los netos, y tampoco contempla la devolución de estos incrementados con los intereses legales.

Aunque formalmente se pide la anulación de la sentencia en cuanto a los pronunciamientos recurridos es claro que la pretensión es que se subsanen o corrijan las omisiones, revocando la sentencia para incluir las pretensiones de la demandada en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Sobre cuestiones similares nos hemos pronunciado en algunas sentencias, entre las que cabe citar la dictada por esta Sección el 30 de septiembre de 2015 , en cuyo fundamento jurídico noveno se dijo: 'Reconocida la existencia del canje, de cuyas circunstancias hay constancia documental, es lógico compensar judicialmente la cantidad entregada y la recibida para fijar el importe de la que ahora ha de devolver la demandada al actor. No tiene sentido acordar la entrega a la demandada de los títulos adquiridos por el demandante cuando se sabe que el cumplimiento de esa obligación, es actualmente imposible por haber sido canjeados esos títulos por una concreta cantidad de dinero'.

Tampoco lo tiene decir que la demandada deberá restituir las cantidades percibidas, que asciende a 109.200 euros, sin precisar que ya ha recibido como consecuencia del canje otras cantidades, de modo que dese esa fecha, 3 de noviembre de 2013, lo que se le adeuda es lo entregado menos lo recibido. La actora reconoce haber recibido el 3 de noviembre de 2013 91.072 euros, cantidad ya restituida, que debe ser descontada del importe del principal que aún ha de ser objeto de restitución. La cantidad de 475,64 (folio 244) obedece a intereses, no a principal, por lo que no ha de ser descontada del principal entregado, sin perjuicio de que pueda incluirse al liquidar la devolución de intereses. Lo mismo que ocurre con el importe del denominado cupón corrido de caja, que ha de tener la consideración de rendimiento obtenido por la actora como consecuencia del contrato.

TERCERO.-Sobre los intereses cabe citar la SAP de A Coruña, Sección 5ª, de 19 de mayo de 2015 , que resume el criterio que se sigue por esta Audiencia de la siguiente manera: 'De acuerdo con lo establecido en el art. 1303 del Código Civil , declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes, que se refieren a supuestos ajenos al presente caso. En interpretación de esta norma, cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SS TS 22 septiembre 1989 , 30 diciembre 1996 , 26 julio 2000 , 13 diciembre 2005 , 24 septiembre 2008 y 15 abril 2009 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS TS 22 noviembre 1983 , 24 febrero 1992 , 30 diciembre 1996 , 11 febrero 2003 y 12 noviembre 2010 ), y siendo aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los de anulabilidad o nulidad relativa ( SS TS de 18 enero 1904 , 29 octubre 1956 , 7 enero 1964 , 22 septiembre 1989 , 24 febrero 1992 , 28 septiembre 1996 y 11 febrero 2003 ), la misma jurisprudencia ha declarado que este régimen jurídico nace de la Ley y opera sin necesidad de petición expresa, por lo que es apreciable de oficio sin que ello suponga incongruencia alguna, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia ( SS TS 22 noviembre 1983 , 24 febrero 1992 , 6 octubre 1994 , 9 noviembre 1999 , 20 junio 2001 , 11 febrero 2003 , 13 diciembre 2005 , 22 mayo 2006 , 8 enero 2007 y 24 septiembre 2008 , 23 noviembre 2011 y 24 marzo 2015 )'. La restitución de los interese afecta a las dos partes. Una, la demandada, ha de pagar el interés legal de lo recibido, desde la fecha de recepción hasta la de devolución. Otra, la actora, ha de restituir los rendimientos obtenidos como consecuencia del contrato, que en su mayor parte son intereses. La actora así lo pidió en su demanda.

Sobre la obligación del obligacionista o preferentista de devolver los intereses devengados por tales rendimientos se pronunció la SAP de Valladolid, de 18/06/2015 con cita de otras resoluciones (por todas las sentencias de 21 de enero de 2015 y de 9 y 26 de febrero de 2015 ) diciendo que 'al igual que en el caso anterior transcribimos los argumentos 'La cuestión debatida en la alzada es si los rendimientos obtenidos por el cliente bancario derivados de la posesión de los documentos de las participaciones preferentes o de las obligaciones subordinadas deben devengar intereses al haberse declarado nulo el contrato y surgir el deber de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones que hubiesen sido materia del contrato. ( art. 1303 del Código Civil ). Es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ( sentencias entre otras de la Sala Primera de 22/11/1983 , 12/11/1996 o 23/6/1997 ). Obliga por tanto el precepto a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración de nulidad para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidador ( sentencia de la Sala Primera de 30/10/1996 ). Para la resolución de la cuestión desde esta perspectiva de la aplicación del precepto a otros tipos contractuales habrá que examinar la naturaleza de las prestaciones que en virtud del contrato intercambiaron los contratantes. En las participaciones preferentes o en las obligaciones subordinadas es opinión de la Sala que las prestaciones que asumieron cada parte eran prestaciones de naturaleza económico-pecuniaria. El banco recibió el importe de la inversión realizada por el cliente en la adquisición de las obligaciones subordinadas para destinarla a su financiación. Y el cliente recibía periódicamente un rendimiento económico concretado en un determinado tipo de interés (fijo o variable). Las cosas a que se refiere el art. 1303 no pueden considerarse solo los documentos (títulos) que formalizan la adquisición de los títulos valores mencionados pues tales documentos por si mismos no tienen ningún valor económico. Las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas son títulos valores, es decir documentos mercantiles que incorporan un derecho privado de contenido patrimonial, y ese derecho privado de contenido patrimonial es el rendimiento, concretado en un tipo de interés, para retribuir la cantidad invertida por el cliente en la adquisición de los títulos. Los intereses percibidos por el preferentista u obligacionista deben calificarse como el precio que el banco debe pagar por la inversión del cliente en dichos títulos. Por ello estima la Sala que estamos en presencia del concepto de precio que se menciona en el art. 1303 y en consecuencia ese precio, según prescribe el precepto, cuando debe restituirlo quien lo percibió (preferentista u obligacionista) generará los intereses a que se refiere el precepto. Se mantiene así al tiempo de la declaración de nulidad el equilibrio de las prestaciones de las partes al tener que restituirse ambas recíprocamente prestaciones que son de naturaleza económico-pecuniaria.

En igual sentido se pronuncian la Audiencia Provincial de Salamanca en sentencia de 14 de julio de 2014, la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de fecha 9 de diciembre de 2013, o la Sección 2 de la Audiencia Provincial de León en sentencia de fecha de 18 de junio de 2014 '.

En el mismo sentido hemos dicho en la SAP de esta Sección de 31 de marzo de 2016 que 'Por otro lado, existen otras resoluciones de esta misma Sección en las que también se deja claro cuál es el criterio que ha de seguirse, como la de fecha 30 de julio de 2015 que aborda expresamente esta cuestión y en la cual decíamos que ' La petición de restitución de las cantidades percibidas sí se solicitó en la demanda ya que es una consecuencia que va unida a la declaración de nulidad de los negocios jurídicos, lo cual constituye la primera pretensión del suplico de la demanda. En este sentido, la sentencia de instancia se ajusta a lo solicitado y lo hace correctamente, si bien es cierto que el demandante, por vía de impugnación, pretende que no se le obligue a abonar dichos intereses, pero como decimos, esa devolución de las cantidades con los intereses es una obligación que le compete a ambas partes, consecuencia de la obligación de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas y todo ello derivado de la declaración de nulidad. Este criterio es el que ha mantenido esta misma Sección hasta la fecha, ya que la consecuencia directa de la nulidad es la restitución de las prestaciones, esto es, el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo lo cual impone no sólo la restitución de las cosas en sí mismas, como señala el artículo 1303 CC , sino también los frutos, productos o rendimientos. Cuando la prestación haya consistido en una cantidad de dinero, deberá devolverse con los intereses y cuando se trate de una cosa, con sus frutos. En el supuesto de autos, las prestaciones de ambas partes consistieron en cantidades de dinero que se fueron entregando a lo largo del tiempo y por ello, la restitución consistirá en la devolución de esas cantidades de dinero con los intereses devengados desde la fecha de las correspondientes entregas'.

CUARTA.-Aunque hay sentencias que siguen otro criterio ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 11 de diciembre de 2014 , que cita la de Vizcaya de 5 de junio de 2014) el mayoritario, que compartimos, es considerar que lo qué debe ser objeto de restitución por la parte actora son los rendimientos brutos, no los netos.

En éste sentido la SAP e Madrid, Secc 20, de 3-7-2015 m, en su fundamentos jurídico Sexto, argumenta lo siguientes: 'En el recurso se denuncia como infringida por la sentencia de instancia la cuantificación de las prestaciones que deben devolverse los contratantes, toda vez que por el Juzgado se declara la restitución descontando los intereses percibidos, sin entrar a resolver la cuestión debatida en el procedimiento si los mismos deben ser los rendimientos netos o los rendimientos brutos percibidos por los actores. Y a ello la sentencia da respuesta en el Fundamento Decimosexto al entender que no es una cuestión que competa resolver al órgano jurisdiccional sino a la administración tributaria, y que por tanto debe ser resuelta en el ámbito estrictamente fiscal.

Entendemos, como entiende la parte recurrente, que ello no es así puesto que la entidad bancaria es el obligado tributario a los efectos de realizar las retenciones oportunas de las remuneraciones a los clientes y que, por tanto, es la retención una cantidad que ha sido ingresada en el patrimonio de la otra parte contratante mediante su oportuno ingreso ante la Hacienda Pública y es, en todo caso, el obligado tributario a satisfacer el impuesto, el que tendrá, so pena de incurrir en un enriquecimiento injusto, devolver dichas cantidades; y ello, y sin perjuicio de la regularización tributaria de las mismas, que solo él puede realizar frente a las autoridades administrativas, frente a las que la entidad bancaria la única obligación que le competía era retener, e ingresar por cuenta del cliente la cantidad legalmente establecida'.

En la misma línea, con mayor extensión, la SAP de Valladolid, Sección 1, de 18-6-2015 dice en su fundamento tercero: 'Finalmente expone la recurrente que de mantenerse la sentencia debe la parte actora restituir no solo los rendimientos brutos percibidos sino también los intereses de dichos rendimientos. La sentencia solo declara que el actor deberá restituir los rendimientos netos y omite cualquier declaración sobre el devengo de intereses de tales rendimientos. El motivo se estima pues ese es el criterio ya sentado por esta Sala en numerosas resoluciones.

Sobre la obligación del obligacionista o preferentista de reembolsar los rendimientos brutos y no los netos se pronunció la Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 2 de diciembre de 2014 o el auto 28 de enero de 2015). Los argumentos se transcriben para dar la razón a la actora pues el supuesto es idéntico al allí resuelto ''La razón esencial del recurso es la pretensión de la entidad apelante de que los efectos de la resolución contractual afectante a los intereses que debe restituir la actora ha de comprender el importe de los intereses brutos y no el de los netos como hace la sentencia apelada que reserva a la entidad bancaria la facultad de reclamarlos a la administración tributaria. El motivo debe acogerse pues la obligación de pagar a la administración tributaria el correspondiente impuesto era de la perceptora de los intereses de su capital mobiliario siendo la entidad financiera un mero mediador recaudatorio (76. 1 Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas). Los rendimientos del capital mobiliario correspondían a la actora y el importe del impuesto salió de sus recursos que le pertenecían por lo que, por ser la titular de dichos rendimientos, solo ella se encuentra en disposición y tiene legitimación para reclamarlos de la agencia tributaria una vez que ha sido dejado sin efecto el negocio en cuya virtud surgió su obligación fiscal. Que esos créditos son de su titularidad constituye prueba que en sus declaraciones del impuesto de la renta de las personas físicas, que constan en las actuaciones, se dedujeron de la cuota liquida las cantidades que por impuestos correspondientes a los rendimientos del capital mobiliario le fueron retenidas por la entidad financiera pues así lo establece el artículo 79. Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas al disponer que las retenciones o ingresos a cuenta se imputarán por los contribuyentes al período en que se imputen las rentas sometidas a retención o ingreso a cuenta. Máxime cuando a instancia de la actora se ha declarado nulo y resuelto el negocio del que percibió los rendimientos que hicieron surgir su obligación de abonar el impuesto derivado de rendimientos del capital mobiliario'.

Tales argumentos son aplicables al supuesto enjuiciado al ser sustancialmente igual al objeto de la sentencia mencionada pues la obligación fiscal es del perceptor de los rendimientos a cuya devolución se ha condenado a la entidad apelante y solo él por tanto el legitimado para reclamar la devolución de lo indebidamente pagado por rendimientos del capital mobiliario al haberse dejado a su instancia sin efecto el negocio jurídico que generó tales rendimientos.

En el mismo sentido han resuelto la cuestión las Secciones 2 y 1 de la Audiencia Provincial de León en sentencias respectivamente de fechas 18 de junio de 2014 y 4 de julio de 2014 '.

QUINTO.-Las costas del recuso, que se estima en lo sustancial, no se imponen a ninguno de los litigantes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. contra la sentencia dictada el día 11 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Ribeira , en el procedimiento ordinario nº 147/2014, que se revoca parcialmente, para declarar que la entidad demandada debe entregar a la demandante la cantidad 18.128 euros de principal pendiente de restitución, más la resultante de calcular los intereses legales de 109.200 euros desde la entrega de esta cantidad hasta el 3 de noviembre de 2013, fecha en que se devolvieron 91.072 euros, y los devengados por los 18.128 pendientes de restitución desde esa fecha; de estas cantidades se deben deducir los rendimientos brutos percibidos por la demandante como consecuencia de los contratos anulados desde la fecha de la suscripción, incluida la cantidad de 206,22 euros en concepto de cupón corrido, y los intereses legales de dichos rendimientos desde las fechas en que fueron percibidos. En lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.