Sentencia Civil Nº 245/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3305/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-14/002381

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2014/0002381

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3305/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 322/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Romulo

Procurador/a/ Prokuradorea:NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a / Abokatua: MARIA ARANZAZU AYCART BARBA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 Y NUM001 DE EIBAR y INMOBILIARIA BITXOR S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JOSE DEL NOZAL REVILLA y ELISABETE URANGA ECHEVERRIA

S E N T E N C I A Nº 245/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª.JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 322/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara, a instancia de Romulo apelante, representado por la Procuradora Sra. NEREA ARIÑO DELGADO y defendido por la Letrada Sra. MARIA ARANZAZU AYCART BARBA, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 Y NUM001 DE EIBAR, apelado-impugnante y INMOBILIARIA BITXOR S.L. apelado, representados por el Procurador Sr. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y NEREA ARIÑO DELGADO y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JOSE DEL NOZAL REVILLA y ELISABETE URANGA ECHEVERRIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de abril de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2016 , que contiene el siguienteFALLO:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Oteiza Iso, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio destinado a viviendas, garajes y trasteros, señalado con el nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Eibar:

A)DECLAROla EXISTENCIA de las SIGUIENTES PATOLOGÍASen el edificio destinado a viviendas, garajes y trasteros, señalado con el nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Eibar:

1.- Fisuras verticales en las superficies de yeso que reciben los forros de rasilla de los pilares de hormigón armado de la estructura, reseñadas en folios 5 y 6 del informe del Sr. Luis Antonio de fecha 9 de Enero de 2014.

2.- Humedades de condensación en paramentos de fachada y en techos y tabiques en contacto con las fachadas, reseñadas en pág. 6 y 7 del informe del Sr. Luis Antonio de fecha 9 de Enero de 2014, ubicadas en planos 2 y 3 de anexo I del citado informe.

3.- Defectuosa ventilación de trasteros reseñados en los folios 14, 15 y 19 del informe del Sr. Luis Antonio de fecha 9 de Enero de 2014.

4.- Grietas y fisuras en techos y tabiques de 9 viviendas, según se recogen en la Pág. 7 del informe del Sr. Luis Antonio de fecha 9 de Enero de 2014.

B)DECLARORESPONSABLEDE LAS MISMAS A INMOBILIARIA BITXOR S.L.

C)CONDENOA INMOBILIARIA BITXOR S.L. AREPARARLAS CITADAS PATOLOGÍAS en los términos propuestos por el perito Sr. Luis Antonio en su informe de fecha 9 de Enero de 2014 (complementado en su informe de fecha 4 de Junio de 2015), y con sujeción al presupuesto obrante a los Folios 546 a 558 de los autos, si bien eliminando del mismo la duplicidad de partida de importe de andamiaje, por lo que se mantendrá la partida del andamio con el aislamiento y se suprimirá la 'partida Andamio tipo Dorpa' obrante el Folio 547 de los autos por importe de 25.504,20 euros.

Las costas procesales correspondientes a la parte actora, deberán ser abonadas por Inmobiliaria Bitxor S.L.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en lo atinente a las costas correspondientes a D. Romulo .

Las costas procesales correspondientes a Construcciones Denalan S.L. deberán ser abonadas por Inmobiliaria Bitxor S.L. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciónes, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día 10 de octubre de 2016 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

(1)La Comunidad de Propietarios del edificio destinado a viviendas, garajes y trasteros señalado con el numero NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Eibar ha interpuesto demanda de juicio ordinario contra INMOBILIARIA BITXOR SL postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos básicos:

a.-) De naturaleza declarativa:

-Que en el CALLE000 NUM000 - NUM001 de Eibar existen vicios o defectos en la construccion por defectuosa ejecucion de la obra imputables a la demandada.

-Que por ello la demandada ha incumplido parcialmente su obligacion de entregar sin deficiencias las viviendas de conformidad a los contatos de venta de pisos y locales.

Debe hacerse cargo en su condicion de responsable como agente de la construccion o como vendedora de todas las reparacionesnecesarias para corregir los vicios constructivos existentes en las edificaciones realizando las obras necesarias para corregir las deficiencias constructivas reseñadas en el Informe pericial y cualesquiera otras obras o reparaciones necesarias para la ejecucion de las consignadas en los informes.

b.-) De naturaleza condenatoria:

-Estar y pasar por las declaraciones anteriores.

-Hacerse cargo de todas las reparaciones necesarias para la corrección de los defectos consignados en el Informe pericial de parte y, en concreto:

a) Las fisuras verticales en las superficies de yeso que reciben los forros de rasilla de los pilares de hormigón armado de la estructura (folios 5 y 6 del Informe).

b) Humedades de condensación en parametros de fachada y en techos y tabiques en contacto con las fachadas (páginas 6 y 7 del Informe y planos 2 y 3 del Anexo I).

c) Defectuosa ventilacion de trasteros reseñados en los folios 14,1516 y 19 del Informe.

d) Otras 12 grietas y fisuras en techos y tabiques de 9 viviendas según se recoge en la página 9 del Informe.

Debiendo realizar las obras de reparacion de las deficiencias y desperfectos a tenor de los informes periciales y de acuerdo con las bases señaladas en el Dictamen realizado por el arquitecto Sr. Luis Antonio en el documento 16 de la demanda y cuyo montante asciende a 197.638,46 euros sin perjuicio de ulterior corrección.

-Complementariamente si la parte demandante hubiera realizado parte de las obras de reparación o la corrección de alguna humedad urgente se condene a la demandada además de ejecutar el resto de las obras a tomar a su cargo y pagar a la actora íntegramente el total de las reparaciones efectuadas .

-Pago de las costas del juicio.

c.-) Con carácter subsidiario.

Condenar a la demandada a ejecutar las obras y a costear la ejecucion de la obra y/o pagar a las demandantes los daños y perjuicios que hayan soportado o hayan de soportar durante su ejecución hasta corregir los defectos constructivos según queden acreditados en período probatorio y al pago de las costas del procedimiento.

(2) Resumen de la demanda.

INMOBILIARIA BITXOR S.L. actuó como promotora-vendedora del conjunto residencial del conjunto de viviendas (26), locales, garajes (32) y trasteros (24) ubicados en la CALLE000 números NUM000 y NUM001 de Eibar de protección oficial.

El Proyecto de Ejecución fue de fecha 4-7-2006 habiendo finalizado las obras el 28-10-2008 según certificacion del arquitecto.

La promotora demandada vendió las fincas primero en documentos privados en el año 2007 y luego mediante escrituras Públicas a los diferentes copropietarios desde enero de 2009.

La Comunidad de Propietarios en Juntas Ordinarias de 10-3-2014 y 29-10-2014 acordó 'formular reclamacion judicial contra los responsables de la construcción, promotora - vendedora y técnicos, en defensa de los intereses comunes y los privativos de los copropietarios'.

Se han acompañado dos Informes elaborados en mayo de 2013 y Enero de 2014 y que constan como documentos números 15 y 16 del escrito de demanda a petición de la Comunidad demandante por el Arquitecto Sr. Luis Antonio describiendo las patologías detectadas, sus causas y proponiendo la solución.

La demandada ha tenido conocimiento de la existencia de los defectos reclamados habiendo sido múltiples las comunicaciones habidas de manera verbal, telefónica y por correo. Se aportaron los documentos 17 A y B y siguientes como ejemplo de comunicaciones y reclamaciones efectuadas con un resultado infructuoso .

Se ejercitan de forma acumulada la acción de responsabilidad por daños de la construcción al amparo del artículo 17.1 en relación con los artículos 9 , 11 y 3.1 c) todos ellos de la LOE 38/1999. Asímismo se ejercita la acción de responsabilidad derivada de contrato al amparo de los artículos 1091 , 1101 , 1258 del CC .

(3) Resumen de la contestación a la demanda.

Sobre la base del Informe que presenta elaborado por el Sr. Amador y que obra a los folios 672 y ss. rechaza el Informe del Sr. Luis Antonio sosteniendo que las condensaciones no derivan en que el proyecto no cumple con la normativa CT-79 sobre condiciones térmicas sino que su origen deviene del hecho de que la ventilacion y el control de humedad relativa interior de la vivienda es responsabilidad entera del usuario tal y como se recoge en el manual de Uso y funcionamiento de la Vivienda puntos 6 y 8.6.3.

(4) A instancia de la demandante y de conformidad a la Disposicion Adicional 7ª de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre LOE fueron llamados a la causa para contestar a la demanda CONSTRUCCIONES DENALAN S.L- y D. Romulo en su condicion de Arquitecto-Técnico Aparejador formulando contestación a la demanda

(folios 783 y ss) y a los folios 820 y ss .

(4) En tiempo y legal forma se ha dictado sentencia en la instancia de fecha 13 de Abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Bergara estimando la demanda en los términos recogidos en el ANTECEDENTE DE HECHO PRIMERO de la presente sentencia.

(5) Frente a la citada resolución se ha interpuesto recurso de apelación por D. Romulo postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que :

-Se acuerde la supresion del FJ SEPTIMO en la que se establece la responsabilidad del Aparejador /Arquitecto técnico .

-La modificacion del FJ OCTAVO relativo a las reparaciones a efectuar consignando en su lugar las expuestas por los peritos María Cristina Delia y Adrian .

-Con expresa imposición de costas a INMOBILIARIA BITXOR S.L. por haber traido a la causa al apelante.

Destacamos del recurso :

1º La sentencia no debería pronunciar en torno a la posible responsbailidad del Sr. Romulo habida cuenta de que no ha sido condenado o absuelto y de que por parte de éste en su escrito de 4 de marzo de 2015 ya se indicó que ni había deseado ni interesado su llamada al proceso.

En cualquier caso se entiende que si la sentencia se pronuncia sobre la responsabilidad del Sr. Romulo también se debería pronunciar sobre la prescripción de la acción ejercitada.

El certificado de fin de obra es de 28 de octubre de 2008.

La primera reclamación al apelante es el 10 de abril de 2015 habiendose ya reducido los daños reclamados en Octubre de 2009 y habiendo dejado la parte demandante transcurrir el plazo de dos años de la LOE sin haber efectuado ningún tipo de reclamación al Sr. Romulo .

2º Error en la valoración de la prueba.

-Error material al indicar en el folio 19 que la Sra. Delia es una de las autoras del Infome presentado por CONSTRUCCIONES SENALAN S.L. ya que su Informe lo presentó a instancia del Sr. Romulo .

-Manifiesta su disconformidad en cuanto a las condiciones de mayor objetividad e imparcialidad del perito Judicial Sr. Baldomero .

-Se procede al análisis correlativo de cada uno de los defectos :

a) Fisuras verticales.

A la vista de lo manifestado por el perito Don. Adrian y por el perito Sr. Luis Antonio concluye que el problema de fisuras está relacionado con la forma con la que estaba proyectada la estructura por lo que tratándose de una cuestión de diseño de estructura el Sr. Romulo no tiene ninguna responsabilidad al no ser un problema de ejecución.

Las fisuras no pueden incardinarse dentro del concepto de ruina funcional.

b) Humedad de condensación en diversos parámetros de fachadas y en techos y tabiques en contacto con las mismas.

De conformidad a lo expuesto por el perito Don. Adrian y por el perito Sr. Luis Antonio las condensaciones tienen su origen en un defectuoso aislamiento térmico de las fachadas por lo que ninguna responsabilidad es atribuible al Sr. Romulo como Aparejador/Arquitecto técnico ya que únicamente dirige la ejecución material de conformidad a lo previsto en el proyecto.

c) Otras grietas y fisuras.

A la vista de lo expuesto por el perito Sr. Luis Antonio ,también en su Informe complementario, y por el perito Don. Adrian , y al ser consecuencia las mismas de una deformación en la estructura del edificio y a una cimentacion dispar, resulta evidente que ninguna responsabilidad le puede ser atribuida al Sr. Romulo .

d) exceso de humedad y manchas en los trasteros situados en las plantas de sótano.

La conclusión obtenida en la sentencia, en base al dictamen del sr. Luis Antonio , es que el origen del problema deriva de un defectuoso diseño del sistema de ventilación imputable en exclusiva a los arquitectos que redactaron y diseñaron el referido sistema.

3º Disconformidad con la imputación de responsabilidad que se efectua en el FJ SEPTIMO.

Se basa en que la práctica totalidad de las patologías corresponden a un problema de diseño imputable en exclusiva a los Arquitectos Superiores que intervinieron no solamente como proyectistas sino asímismo como Directores de Obra.

En concreto el Sr. Romulo fue contratado para la Dirección de la ejecución material de la obra de conformidad al proyecto y con la Dirección de Obra de los Arquitectos SUBINAS Y URRUTIA S.L. En concreto consta en el certificado Final de Obra que la Dirección de la Obra fue llavada acabo por los Arquitectos D. Pascual , D. Carlos José , Dña. Covadonga y Dña. Margarita .

Se rechaza que las decisiones referentes a cambios de material y modificaciones de proyecto fueron tomadas por el Sr. Romulo tal y como manifestó el representante legal de CONSTRUCCIONES DENALAN, S.L.

Consta en la sentencia que en la página 16 del libro de Ordenes 95709/ del COAVN consta una anotación a fecha 2 de octubre de 2007 'se realiza una anotacion real de obra en un elemento importante como el aislamiento térmico y consta la firma de mi representado el Sr. Romulo ' lo cierto es que ello solo es consecuencia de que está obligado a firmar todas las Hojas de los Libros de Ordenes pero no que haya tomado parte en aquellas decisiones que quedan fuera de sus competencias.

Se rechaza lo expuesto por el arquitecto Don. Baldomero defendiendo que las carencias del proyecto las tenga que resolver el aparejador remitiéndose a las funciones del aparejador, esto es, del Director de la ejecución de la obra, que se consignan en el artículo 13.2 c) de la LOE y artículo 12.3 del mismo texto legal .

Entiende que corresponde a los arquitectos, que son los redactores y directores de obra, garantizar que el proyecto se ejecute tal y como está redactado resolviendo las contingencias que puedan surgir en la obra y dando las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

A lo largo de las páginas 17 y ss. y en relación a la no imputacion de responsabilidad del Sr. Romulo respecto de las patologías detectadas (fisuras verticales y otras grietas y fisuras; humedad de condensación en paramentos de fachadas y techos y en techos y tabiques en contacto con las mismas; exceso de humedad y manchas en los trasteros situados en las plantas de sótano) se vuelve a reiterar en lo indicado: se trata de errores de diseño o de Proyecto no imputables al Sr. Romulo .

4º Disconformidad con las propuestas de reparaciones establecidas en la sentencia.

Y ello ante la eventual demanda de repetición a formular por INMOBILIARIA BITXOR S.L. en concreto y en referencia a: fisuras verticales (apartado A) y otras fisuras (apartado c) del SUPLICO; humedades por condensación en diversos paramentos de fachadas y en techos y tabiques en contacto con las mismas. Y respecto de humedad y manchas en trasteros situados en las plantas de sótano invocando, fundamentalmente, el parecer de los Peritos Sr. Adrian y Sras María Cristina y Delia .

5º Se sostiene la procedencia de la imposición de las costas a la INMOBILIARIA BITXOR S.L.

Igualmente por parte de la Comunidad demandante se ha impugando la sentencia dictada en la instancia en el sentido de proceder, por congruente, a la inclusión en el apartado C del FALLO el párrafo siguiente :

'(....) se habrá de completar el presupuesto con las partidas correspondientes a aislar el alfeizar y realizar el acabado exterior en mortero acrílico en los términos expuestos por el perito Sr. Baldomero en su Informe '.

SEGUNDO.-

I.-) Examen del recurso de apelación interpuesto por D. Romulo .

El recurso se articula sobre los siguiente ejes fundamentales :

1º-Improcedencia del pronunciamiento de la sentencia en el FJ SEPTIMO en la que se establece la responsabilidad del arquitecto técnico/ aparejador Sr. Romulo .

2º-Los defectos y patologías detectados y objeto de la condena de reparación tiene su origen en defectos de diseño / proyecto de la estructura y / o cimentacion y/o sistema de ventilación siendo campos ajenos a la competencia del recurrente por corresponder a la Dirección de Obra (Arquitectos de SUBINAS Y URRUTIA,S.L. o a los Arquitectos proyectistas).

3º-Proposicion de las reparaciones contempladas por los peritos Sras. María Cristina y Delia rechazando las contempladas por el arquitecto Sr. Luis Antonio .

4ºImposición de las costas a INMOBILIARIA BITXOR.

Examen de cada una de las cuestiones :

1ºLa intervención en el presente procedimiento del Sr. Romulo , al igual que la de CONSTRUCCIONES DENALAN, S.L., fue a instancia de INMOBILIARIA BITXOR, S.L. y a consecuencia de la denominada llamada a tercero contemplada en la Disposición Adicional 7ª de la ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación , toda vez que la demanda inicial se articuló por la comunidad de propietarios frente a, en exclusiva, INMOBILIARIA BITXOR S.L. en su calidad de Promotor-Vendedor de la edificación.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha ocupado de diferentes cuestiones jurídicas que plantea la intervención provocada de los terceros no demandados que han sido llamados al proceso por el agente demandado, en virtud de lo previsto en el artículo 14.2 L.E.C . y la Disposición Adicional séptima de la L.O.E que establece :'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de edificación previstos en la presente ley , podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.'

Y asi, en relación con el estatuto personal del tercero determina que desde un punto de vista formal, dispone de las mismas oportunidades de alegación y defensa que la L.E.C. confiere a las partes, luego logicamente quedará facultado para recurrir la sentencia cuyos pronunciamientos resulten relevantes en cuanto determinen su actuación en el proceso constructivo, y ello con independencia de que desde el punto de vista material, en el caso de que no se haya solicitado expresamente su condena, no pueda ser considerado como parte demandada y por lo tanto la sentencia que se dicte no pueda condenarle, ni absolverle, salvo que el demandante haya decidido, lo que no es el caso actual, ampliar la demanda contra el tercero interviniente.

En concreto la Sentencia 623/2011, de 20 de diciembre , afirmamos que: '(e)n el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero '.

Y en la Sentencia 538/2012, de 26 de septiembre , partiendo de lo anterior, se apostilló cuál podía ser la eficacia de la sentencia para el tercero interviniente, respecto del que no se hubiera querido ampliar la demanda:

'(e)l principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo , en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

A la vista de lo expuesto resulta que la sentencia ni ha condenado ni ha absuelto al Sr. Romulo por lo que se ubica dentro de los lìmites permitidos por la Doctrina Jurisprudencial en los casos de intervencion provocada en procesos auspiciados al amparo de la Ley de Ordenacion de la Edificacion.

2º Sentado lo anterior procede analizar el FJ SEPTIMO apartado 2 de la sentencia apelada en el que se declara la responsbilidad del Sr. Romulo en todas las patologìa denunciadas en la demanda: fisuras verticales (apartado A) y otras fisuras (apartado C); humedad de condensacion en diversos paràmetros de fachadas y en tabiques en contacto con las mismas (apartado B); exceso de humedad y manchas en los trasteros situados en las plantas de sotano (apartado D).

Procede moderar la declaración de responsabilidad del arquitecto técnico Sr. Romulo .

El Tribunal se remite a lo expuesto por el perito Judicial Sr. Baldomero en el acto del juicio .

El Perito Judicial Sr. Baldomero (DVD V 19'20'' y ss) destacó en su intervención :

-Ha examinado toda la documentacion técnica y las periciales del demandante, también la complementaria, y de la demandada.

-La inexistencia de puentes térmicos en el forjado se detecta de forma inmediata por los técnicos y Arquitectos porque se ven en las paredes humedades y manchas tipo mohos que no son de pintura (DVD 22'45 ss); se ha modificado el Proyecto a peor en fase de ejecución en aspectos tales como el ancho del cierre de la fachada no poniendo tabiques a media hasta, no poner aislamientos a tres centimetros y otras modificaciones ejecutadas en obra que no se justifican en ningún lugar del Libro de Ordenes; se producen modificaciones del proyecto a peor, sin justificarlas ni mostralas en el Libro de Ordenes; se ha modificado el ladrillo caravista con una dimensión de 10,50 cms. en lugar de los 11,50 cm de ancho que se señalan en el Libro de Ordenes; las secciones constructivas en las catas que èl realizó donde había que haber proyectado aislamiento térmico no se había proyectado, la cámara de aire prevista en algunos puntos no existe, el espesor del aislamiento en algunos puntos medios es de 2 cms. y en el borde parece de 3 cms. cuando lo proyectado es de 3 cms., se ha reducido el ladrillo en 3 cms de anchura se ha puesto de 9 cms. cuando lo proyectado era de 12 cms., todo lo cual supone una disminución de la sección constructiva y un empeoramiento de la capacidad térmica y del funcionamiento del edificio; no existe mortero hidrófugo ni manchado de la cara interior del tabique con incumplimiento del proyecto y faltando a la verdad en el Libro de Ordenes; manifestó su conformidad con los cálculos realizados por el Perito Sr. Luis Antonio relativos al aislamiento del edificio y condensaciones y discrepó de los efectuados por el perito Sr. Amador ; en relación al aislamiento térmico lo que la dirección de obra y ejecución tenían que haber hecho es mejorar el proyecto sus indefiniciones e imperfecciones pero lo que han hecho ha sido empeorarlo; las carencias del proyecto las tiene que resolver la dirección de obra (el aparejador y el Arquitecto) y el contratista; el aparejador es el garante de que el proyecto se ejecute tal y como se ha redactado y si está mal redactado debe de advertir que una determinada partida no va así en el proyecto o que no se aplica el mortero hidrófugo que está contemplado en el proyecto y comunicarlo a la dirección de obra y al contratista, son carencias que se denotan por todas partes por lo que el Aparejador también tiene su responsabilidad; el Arquitecto ha redactado el proyecto también en lo referido al puente térmico y está mal diseñado pero el Aparejador debe tener constancia de ello; los responsables de la ejecución son la dirección facultativa, el Arquitecto y el Aparejador .

De lo expuesto en la larga intervencion del perito Sr. Baldomero se concluye que el Sr. Romulo conformaba con los Arquitectos la Direccion Facultativa de la Obra existiendo algunas patologías, en concreto las referidas al aislamiento térmico, que eran en todo caso evidente y fàcilmente detectables, sin haber hecho modificación o corrección alguna .

Interesa destacar, para corroborar la conclusión obtenida en la sentencia apelada, que el cometido del arquitecto técnico no es la de ser un mero transmisor de las órdenes del arquitecto, que es casi lo que se quiere transmitir en el recurso, sino que como bien se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 28 de mayo de 2015 :

De esta manera 'no puede considerarse (el Arquitecto Técnico) como un mero transmisor de órdenes y datos entre el arquitecto superior y el constructor; su preparación técnica -como ya resaltó esta sección en sus sentencias de 11 de abril de 1999 y 20 de mayo de 2003 - le impide ampararse en un comportamiento automático y de subordinación ciega, pues siempre puede no ejecutar lo que resulte incorrecto o plantear la proyección más convincente y adecuada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 1998 , 8 de febrero de 1994 y 15 de mayo de 1995 ). Más modernamente, las Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 , señala que 'Los arquitectos técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades ( sentencias de 13 de febrero de 1984 , 18 de diciembre de 1999 y 18 de diciembre de 2001 ). Entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños ( sentencia de 15 de mayo de 1995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura.

Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerada ( sentencias de 15 de julio de 1987 y 5 de diciembre de 1998 ), por lo que han de desempeñar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001 ). Si bien no procede su condena cuando los defectos son individualizados y muy concretos, pues no le es exigible un seguimiento pormenorizado de todas las actuaciones de los ejecutores, pero sí responderán cuando los defectos son generalizados' (Ss. Sección 5ª, de 15-2- 2005 y 26- 6-2007).' En el mismo sentido lo reitera la S.T.S. de 5 de julio de 2013 '.

Resulta evidente, por tanto, que el arquitecto técnico mantiene una autonomía derivada de su capacitación técnica que le obliga a ser un agente activo dentro del proceso constructivo, de ahí que cuando estamos ante vicios tan groseros como los detectados en la residencia no pueda escudarse en que es un mero ejecutor de las órdenes del arquitecto. Y ello también hay que conectarlo con un hecho especialmente relevante en orden a la asunción de responsabilidades, como es que el recurrente firmó el certificado final de obra, y de ello se deriva, según el art. 17.7 de la LOE , que es responsable de la veracidad y exactitud de dicho documento.

Por lo que ha de acogerse parcialmente el recurso interpuesto en este punto declarando la responsabilidad del Sr. Romulo , exclusivamente, en cuanto a las patologìas asociadas o consecuencia del defectuoso aislamiento tèrmico ( inexistencia de puentes tèrmicos ).

3º Es irrelevante que al folio 5 de la sentencia se confunda el autor de un Dictamen pericial asociándolo a un sujeto interviniente en el procedimiento incorrecto.

La observación de que el perito Judicial Sr. Baldomero cuyo dictamen consta en los folios 948 y ss. ofrece una garantía de imparcialidad y objetividad al haber sido designado judicialmemte no consideramos que pueda ser objeto de reproche ya que esta misma sala ha venido manteniendo tal posición en otras ocasiones.

El recurrente únicamente reprocha a la Juzgadora una cuestión que es ajena al debate del presente procedimiento.

La demanda se formula únicamente frente a INMOBILIARIA BITXOR S.L. en su calidad de promotora-vendedora del inmueble de CALLE000 NUM000 y NUM001 y ello por la posición eminente ocupando la jerarquía en el proceso constructivo de aquélla máxima beneficiaria del mismo.

La sentencia, con pleno acierto, en el FJ SEPTIMO apartado '1.-Inmobiliaria BITXOR SL' y con abundante cita Jurisprudencial ha determinado la naturaleza y características de la figura del Promotor, su encaje dentro del proceso constructivo y el por qué de su máxima responsabilidad en el mismo.

La cuestión propuesta por el recurrente de si las patologías recogidas en el FALLO con remisión al Dictamen del perito Sr. Luis Antonio son fruto de un defecto de diseño/ proyecto / o máxima dirección facultativa de los Arquitectos de SUBINAS Y URRUTIA S.L. y, en consecuencia tienen su origen en un área de responsabilidad y trabajo ajena al Arquitecto técnico / Aparejador es ajena al presente procedimiento en el que únicamente se ejercita la acción frente a la promotora / vendedora como sola responsable de las patologías detectadas sin que la Comunidad demandante haya decidido en ningún momento ampliar la demanda frente al Arquitecto / Aparejador.

Por lo que lo único determinante en este procedimiento es la realidad de los defectos y la posición en el proceso constructivo como promotora / vendedora de INMOBILIARIA BITXOR S.L. aspectos que aparecen suficientemente acreditados.

Así la juzgadora en el extenso FJ SEXTO (nueve páginas por las dos caras) ha realizado un análisis exahustivo de las diferentes defectos (fisuras verticales; humedad de condensación en diversos parámetros de fachadas y en techos y tabiques al contacto con las mismas; otras grietas y fisuras; otras deficiencias) determinando las cauas de las mismas contrastando para ello los pareceres de los diferentes peritos intervinientes

(Sr. Luis Antonio ; Sr. Adrian ; Sr. Baldomero , perito judicial; Sr. Amador ) sin que esta Sala puede concluir que el razonamiento de la juzgadora ante la prueba practicada bajo los principios de inmediacion, oralidad y contradicción, pueda ser tachada de ilógica arbitraria o ficticia por lo que nada ha de reprocharse a la Juzgadora.

Ha de recordarse en relación a la valoración de la prueba y su control por el tribunal 'ad quem' lo siguiente:

Según reiterado y constante criterio Jurisprudencial, y de esta Sala, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes, habiendo entendido igualmente la Jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso,

( SSTS de 26.01.1998 y 15.02.1999 ).

4ºNo cabe entrar en el estudio de esta motivo.

Como fundamento para rechazar el presente motivo el recurrente, quien en su condicion de tercero interviniente ni es parte ni ha sido condenado en la sentencia recurrida, pretende, en relación a los defectos o patologías detectadas, proponer un nuevo modelo de reparaciones diferente de aquel acogido en la sentencia: el contenido en el dictamen del Sr. Luis Antonio en su Informe de Enero de 2014, complementado por el posterior informe de 4 de Junio de 2015 y con arreglo al presupuesto obrante en los folios 546 a 558 de las actuaciones (tomo III).

El Tribunal considera que el recurrente, que no es estrictamente parte sino tercero interviniente a instancia de la demandada, ni, en consecuencia ha sido condenado, no puede proponer un nuevo esquema de reparacion en el procedimiento actual en previsión de una hipotética demanda de repetición ulterior por parte de BITXOR S.L. frente al mismo.

4ºCuestión de las costas devengadas por la intervención del recurrente Sr. Romulo .

Si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC .

En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante.

Ocurre que es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales.

Ahora bien para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso.

De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso .

En este sentido, en la Sentencia de la AP de Jaen 735/2013, de 25 de noviembre se decalró que 'la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar que hubieran de soportar estos sus propias costas'. Razonábamos, a continuación, que el pago de estas costas 'no podía imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos, pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos...''.

Entendemos que en este supuesto la llamada del Sr. Romulo se encontraba justificada y ello :

-Por intervenir en un puesto relevante en el proceso constructivo .

-Por lo expuesto en el apartado 2º del presente FJ en relacion a su responsabilidad en la fase de ejecucion detectada la fase de aislamiento tèrmico.

- Por las propias consideraciones contenidas en el FJ SEPTIMO apartado 2.- en las que se destaca la condición del Sr. Romulo como no como de un mero realizador de lo proyectado o ejecutor mimético de lo ordenado por el Arquitecto superior, sino 'garante de la correcta ejecucion material de la obra y de controlar cuantitativa y cualitativa la construcción y calidad de lo edificado' .

Por lo que procede el mantenimiento del pronunciamiento referido a las costas procesales.

II.-) Examen de la impugnación formulada por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 - NUM001 de Eibar.

La parte impugnante propone la adición al apartado C) del FALLO de la sentencia del siguiente tenor literal :

'(....) se habrá de completar el presupuesto con las partidas correspondientes a aislar el alfeizar y realizar el acabado exterior en mortero acrílico en los términos expuestos por el perito Don. Baldomero en su Informe '.

Se acoge la posición de la parte impugnante.

La adición pretendida no conculca el principio de congruencia de las sentencias incurriendo en una incongruencia 'ultra petita'.

La interpretación integrada del SUPLICO del escrito de demanda abona la inclusión solicitada toda vez que el impugnante-demandante no ha postulado la sujección exclusiva de la sentencia en cuanto a las reparaciones y defectos constructivos al contenido del Dictamen pericial del Sr. Luis Antonio .

Así en el SUPLICO de la demanda en el apartado 3º) se lee:

'3º) Que la demandada debe hacerse cargo (....) y tomar a su costa el pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los defectos constructivos existentes en las edificaciones (....).

Y en el apartado 'SE CONDENE ' del SUPLICO epígrafe 2º) último párrafo se lee igualmente :

'habrá de realizar las obras de reparacion de las deficiencias y desperfectos a tenor de lo que reflejen los informes periciales y que queden acreditados en período probatorio (....) y cuyo montante asciende, según estimacion técnica aportada a unos 197.638,46 euros, sin perjuicio de su corrección posterior durante el curso de este proceso '.

De hecho ha de destacarse que la propia parte demandante propuso, en sintonía con la interpretación que esta sala propugna del contenido del SUPLICO, mediante OTROSI SEGUNDO DIGO la designación por el Juzgado de un Perito Judicial con la categoría Arquitecto.

Por lo expuesto procede el acogimiento de la impugnación de la sentencia formulada por la Comunidad de Propietarios.

TERCERO.-

Vista la desestimacion del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Romulo procede la imposición al mismo de las costas procesales generadas a consecuencia del recurso interpuesto por aplicacion del artículo 398.1 de la LEC .

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas a consecuencia de la impugnacion por parte de la Comunidad demandante de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

I.-)Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Romulo frente a la sentencia de fecha 13 de Abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Eibar en el Procedimiento Ordinario número 322/2014 y, en consecuencia, revocamos la resolucion recurrida en el siguiente extremo :

-FJ SEPTIMO apartado 2.- de la sentencia en el sentido de declarar la responsabilidad del Sr. Romulo en su condición de Arquitecto-Tecnico / Aparejador, exclusivamente, en cuanto a las patologìas asociadas o surgidas a consecuencia del defectuoso aislamiento térmico (inexistencia de puentes térmicos).

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por D. Romulo vista la estimacion parcial del mismo.

II.-) Estimamos la impugnacion de la sentencia de fecha 13 de Abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Eibar en el Procedimiento Ordinario número 322/2014 formulada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 y NUM001 de Eibar y, en consecuencia, se acuerda adicionar al apartado C) del FALLO de la sentencia el siguiente tenor literal :

'(....) se habrá de completar el presupuesto con las partidas correspondientes a aislar el alfeizar y realizar el acabado exterior en mortero acrílico en los términos expuestos por el perito Don. Baldomero en su Informe '.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas a consecuencia de la impugnación.

Permaneciendo inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en el FALLO

Devuélvase a INMOBILIARIA BITXOR S.L. y a D. Romulo los depósitos constituidos para apelar e impugnar la sentencia, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen los correspondientes mandamientos de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3305.16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.