Sentencia CIVIL Nº 245/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 458/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00245/2017

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

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Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

MP

N.I.G.32085 41 1 2015 0000520

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000458 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VERIN

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000229 /2015

Recurrente: Alberto , Constancio

Procurador: EVARISTO FRANCISCO MANSO, HERMINIA MOREIRAS ALVAREZ

Abogado: MODESTO DE FRANCISCO REGUEIRO, JOSE CALVO MARTINEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María Purificación Pérez Lorenzo, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 245

En la ciudad de Ourense a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín, seguidos con el n.º 229/15, Rollo de Apelación núm. 458/16, entre partes, como apelante D. Constancio , representado por la Procuradora D.ª Herminia Moreiras Álvarez, bajo la dirección del Letrado D. José Calvo Martínez y, como apelado, D. Alberto , representado por el Procurador D. Evaristo Francisco Manso, bajo la dirección del Letrado D. Modesto de Francisco Regueiro.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:La demanda interpuesta por don Alberto frente a don D. Constancio y la Comunidad Hereditaria de Doña Macarena declarando que la finca del actor no está grabada con servidumbre de luces y vistas condenando los demandados al cierre en el plazo de un mes de la ventana abierta en la pared de la casa que arroja luces y vista sobre la finca del actor así como a realizar las obras necesarias para eliminar la terraza construida en su propiedad en el plazo de un mes; declarando que el muro de cierre por el oeste del taller de carpintería es privativo y no medianero condenando a los demandados a retirar el muro edificado en dicha pared en el plazo de un mes desestimando el resto de las pretensiones. Sin imposición de costas'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Constancio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-En el primer motivo del recurso de apelación formulado por la parte demandada, se insiste, en la improcedencia de estimar la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada en la demanda. Alega la parte demandada y apelante, que fue indebidamente estimada en la instancia por cuanto concurrían los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un título constitutivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 541 del Código Civil . Funda la parte apelante su pretensión, en la previsión contenida en el cuaderno partición otorgado en 23 de enero de 1957 entre los herederos de Doña María Luisa , de quienes ambos litigantes traen causa, en cuyo cupo séptimo, finca segunda, que se le asigna a doña Macarena (mitad indivisa, parte sur, de la casa número siete del inventario) se dispone, 'está integrada por una galería o comedor, dos habitaciones y una parte a medio edificar que en su parte baja tiene tres cuadras y un patio'. Pretende la parte apelante que los huecos abiertos actualmente (ventana abierta en pared propia y terraza) cuyo cierre se ordena en la sentencia apelada, coinciden en su emplazamiento, con la antigua galería, a la que vendrían a sustituir para obtener luces y vistas de la finca colindante. Lo cierto es que tal afirmación no ha sido probada, siendo éste un hecho constitutivo de su derecho. No existe vestigio alguno de la antigua galería, ni prueba sobre su situación en la parte sur de tal vivienda al tiempo de otorgarse dicho documento particional, ni por consiguiente de la coincidencia de su ubicación con los actuales huecos. Por el contrario, sí resultó probado, que la ventana es de nueva apertura, no existiendo un hueco previo en ese lugar (al apoyarse en la ejecución de una cámara interior, según consta en informe pericial obrante en los autos). Según ya se recoge en la sentencia apelada, el mismo operario que realizó la ventana y que declaró como testigo, manifestó, que en dicha pared únicamente había un ventanuco de pequeñas dimensiones y a la altura del techo (lo que contradice la existencia del gravamen). Y como también indica la sentencia apelada, el documento particional que se esgrime como título constitutivo, es poco preciso, pues tampoco define el emplazamiento o ubicación de la antigua galería, que, en modo alguno, consta probado coincida con los actuales huecos. Tampoco favorece la tesis de dicha parte apelante, la previsión contenida en la disposición final del documento particional citado (estipulación final primera) conforme a la cual, 'las divisiones correspondientes a las adjudicaciones de parte de casa se considerarán como medianeras y por consiguiente se deberán atener en lo que respecta a servidumbres de luces y demás a las estipulaciones del Código Civil' ... Y conforme al artículo 580 de dicho Código , 'ningún medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana, ni hueco alguno'. Y fundamentalmente, porque no consta probada la situación inicial, de hecho, del pretendido predio dominante y sirviente, lo que había de probarse fehacientemente, sin que sean bastantes meros indicios o conjeturas. Por lo que estimándose plenamente acertada la valoración probatoria de la juzgadora de instancia, en este extremo, dicho motivo de recurso debe ser desestimado

SEGUNDO.-Impugna también la parte apelante, el pronunciamiento dictado en la instancia, contenido en el fundamento jurídico cuarto, en el que se declara el carácter privativo de la pared de cerramiento del 'taller de carpintería', partida sexta del inventario, atribuido a D. Cornelio , en su mitad, y luego adquirido por el demandante a título de compra-venta, mediante escritura pública otorgada en 28 de marzo del año 2000 y cuyo carácter medianero sostiene la parte demandada. En el hecho tercero B) de la demanda, se alegaba, que los demandados sobre pared perteneciente al antiguo taller de carpintería, habían ejecutado un tabique de ladrillo recebado con mortero, adosado a la pared este de la casa de los demandados antes descrita.

Este hecho aparecía justificado mediante el informe pericial emitido por el perito D. Heraclio (ap. 7.3) en el que se hacía constar que el antiguo taller de carpintería formaba una unidad estructural propia y diferenciada de la vivienda colindante (atribuida en la hijuela sexta) lo que se evidenciaba a través del propio material utilizado en la ejecución del taller, distinto de la vivienda contigua, tal como se aprecia en las fotografías números 8, 9 y 10 que se acompañan a dicho informe.

Los hechos así expuestos en la demanda y en el informe pericial adjunto, no fueron, en realidad, contradichos en el escrito de oposición a la demanda, por lo que habrían de tenerse por admitidos. Pero es que, además, tales hechos resultaron confirmados mediante la propia descripción de las partidas 6.ª y 7.ª del inventario, en las que se definen, respectivamente, ambas edificaciones, y el taller de carpintería como una 'edificación de planta baja, con paredes de ladrillo de media asta'. Mientras que la vivienda colindante por el oeste, como ' vivienda compuesta de una planta, con sótano, desván de una sola habitación, parte a medio edificar por el sur y tres cuadras'. Formando unidades distintas e independientes, siendo distintos los materiales constructivos empleados, sin que compartan estructura, ni muros divisorios, tal como resulta del informe pericial que se acompaña con la demanda.

Se aprecia también, la existencia de huecos en la pared que se dice medianera (fotografía número ocho del informe pericial de la demandada) lo cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 537-1.º CC , constituye signo contrario a la existencia de medianería, como ya hizo notar la sentencia apelada, cuya valoración probatoria, en este extremo, también debe ser mantenido, por ser el resultado de una apreciación conforme a las reglas de la lógica.

Al resolver dicho punto controvertido, indica la sentencia apelada, que el murete que apoya sobre la pared del taller tiene una función distinta a la de sustentar la edificación, que pudiera ser de aislamiento. En cualquier caso, si lo edificado resultase de más importancia y valor que la pequeña porción de muro ocupada, serían de aplicación las reglas de la accesión invertida ( artículo 361 CC ) por presumirse buena fe en el edificante.

TERCERO.-En cuanto al recurso de apelación formulado por la parte actora, se impugna el pronunciamiento desestimatorio de la acción confesoria de servidumbre de paso que alegaba ostentar en favor de la finca adquirida, ' taller de carpintería', descrita en la partida sexta del inventario y que se había atribuido al heredero Cornelio , en su mitad (de quien trae causa el demandante). El título constitutivo de la servidumbre continúa siendo el mismo documento de partición otorgado en 1957, del que ambos litigantes traen causa. Al describirse la partida sexta del inventario, se hace constar, 'tiene otra porción de terreno en su parte sur, del ancho de la parte edificada, o sea 9,10 m, con el fondo hasta el camino de servidumbre que da servicio por la espalda de la casa de esta herencia'. Y en la hijuela o cupo sexto, finca 1.ª se hace constar, ' el terreno de la parte sur tiene que dejar un paso de servidumbre permanente de dos metros con cincuenta centímetros de ancho, para servicio de las fincas adjudicadas a las hijuelas quinta y cuarta del primer cupo, la finca número cuatro del inventario (' DIRECCION000 junto la casa'). En similar sentido, en la hijuela octava, (mitad indivisa de la casa número siete del inventario), al describir su terreno anexo por el sur, expone, se prolonga hacia el sur siguiendo la línea del taller 'hasta una distancia de dos metros cincuentas centímetros del paso de servidumbre que le da acceso por el camino de abajo' (hoy RUA000 ) cuyo paso de servidumbre (se refiere al que discurre en dirección norte sur hasta dicho camino público), lo mismo que la porción de terreno que ocupan los mencionados dos metros cincuenta cm (la propia servidumbre de paso constituida en dicho cuaderno particional que seguía dirección oeste este) 'quedarán como paso permanente para esta porción de casa, para el taller de carpintería y para las fincas adjudicadas en los cupos quinto y número cuatro de la hijuela primera'. Esto es, como consecuencia del fraccionamiento de las fincas de esta herencia, al ser objeto de división entre los siete herederos, alguna de ella quedaba sin comunicación con el camino público del sur, a no ser por la servidumbre de paso constituida por dicho viento sur, resultando obligados recíprocamente unos en favor de los otros. De modo que la titular de la finca número dos de la hijuela sexta, debía servidumbre de paso en una franja de 2,50 m y en dirección oeste-este, a la partida sexta (taller) y el titular de este, a su vez, debía dejar libre la misma anchura para acceso a la hijuela quinta (finca DIRECCION000 ). Estas dos últimas hoy reunidas y propiedad del demandante, ya con comunicación directa desde el camino público del sur ( RUA000 ). Ambas fincas, pues, resultaban gravadas con una servidumbre de paso, en un ancho de 2,50 m, que discurría desde el acceso con el camino público del sur, en dirección este-oeste.

En realidad, el contador partidor, al establecer dicha servidumbre de paso vino aplicar lo dispuesto en el artículo 567 del Código Civil , concordante con el artículo 85 LDCG pues como consecuencia de tal partición hereditaria, se producía un enclavamiento de origen voluntario, toda vez que dichas fincas quedaban enclavadas y sin salida a camino público por el viento sur, lo que imponía la constitución de la servidumbre de paso para dotarlas de acceso, considerándose un supuesto de servidumbre forzosa de paso a la que resultaba de aplicación lo dispuesto en el artículo 92 del actual Ley de Derecho Civil de Galicia , que faculta al dueño del predio sirviente para instar la extinción de la servidumbre, por ausencia sobrevenida de la inicial necesidad, por haberlo reunido su dueño con otra finca que tenga salida al camino público, como sucedió en el presente caso. Es lo cierto que el titular del predio sirviente debía interesar un pronunciamiento judicial sobre su extinción, pero, en el caso, además de concurrir el presupuesto legal para ello, el titular del predio dominante, ejecutó un cierre por el lindero oeste de su parcela, impidiendo, el mismo, con su proceder, la utilización de dicho acceso, que como se hace constar en la sentencia apelada, ha devenido innecesario ('impidiendo el ejercicio de paso que en todo caso ha venido innecesario'). En tales circunstancias, pretender el mantenimiento del paso contraviniendo un acto propio de tanta relevancia jurídica, se estima abusivo y contrario a la doctrina de los actos propios, por lo que también en este punto el pronunciamiento de la instancia debe ser confirmado.

CUARTO.- En el motivo tercero de dicho recurso, se impugna la desestimación de la pretensión deducida en el punto C) del suplico de la demanda, junto con la estimación de la pretensión deducida en la demanda reconvencional. En cuanto al primer punto, lo cierto es que el demandante actúa en dicho procedimiento en defensa del dominio de una parcela ajena a la herencia de Doña María Luisa , que se dice adquirida de don Cosme (parcela n.º NUM000 ) cuyo título de dominio originario no ha sido aportado al proceso, sin que las certificaciones catastrales sean bastantes al efecto, como tiene señalado reiterada jurisprudencia que hace innecesaria su cita, por lo que tampoco cabe estimar debidamente acreditada la extensión y definición de sus linderos, singularmente por el viento oeste, en la forma pretendida por dicho recurrente, cuya correcta identificación, como requisito necesario para la viabilidad de su acción, exigía una correspondencia y análisis del título de dominio originario, que no consta y, en su caso, un previo y correcto deslinde.

En cuanto a la pretensión reconvencional, actúa también la demandada en defensa de su dominio, sin que el título particional esgrimido como fundamento (hijuela n.º 7 de la partición de 1957) avale la extensión superficial que pretende, ya que la finca adjudicada en dicho cupo séptimo a doña Macarena , de quienes los reconvenientes traen causa, tenía un fondo de 23,80 cm, incluido el patio, con un ancho por el viento sur de 5,40 m, prolongándose por el sur 'hasta una distancia de 2,50 m del paso de servidumbre que da acceso por el camino de abajo' de lo que más bien se deduce que el terreno correspondiente a la servidumbre de paso debía entenderse excluido. No obstante, la anchura del antiguo servicio de paso que discurría oeste-este, hoy en desuso, en el tramo situado frente a la propiedad de los demandados, está incluida dentro del muro de cierre por ellos construido, a efectos de delimitar su parcela, lo que también constituye un acto propio indiscutible y vinculante para los mismos, que no cabe desconocer, ni contradecir, para reivindicar una franja de terreno situada extramuros de tal delimitación por ellos realizada, por lo que su pretensión debió ser desestimada y en este único aspecto debe ser acogido el recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas de la alzada derivadas de su recurso al demandado reconviniente, sin hace expreso pronunciamiento en costas de las demandante reconvenido al ser parcialmente estimado el recurso.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alberto contra la sentencia, de fecha 28 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín en Juicio Ordinario n.º 229/15, Rollo de Apelación núm. 458/16, y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Constancio se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de desestimar la demanda reconvencional, de cuyos pedimentos se absuelve a la parte actora, con imposición de las costas de la instancia derivadas de su interposición a la reconviniente.

Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos. En cuanto a las costas de la alzada, se imponen a la parte demandada las derivadas de su recurso, sin hacer una expresa imposición de las restantes.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de sunotificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.