Sentencia CIVIL Nº 245/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 163/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00245/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0007450
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000163 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000683 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Marí Luz , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ,
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,
SENTENCIA N.º 245/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE : D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000683 /2017, (DERECHO AL HONOR), procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000163 /2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL FOLE LOPEZ, asistido por la Abogada

D.ª MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Marí Luz , representada por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistida por el Abogado D. ALBERTO ZURRON
RODRIGUEZ , y el MINISTERIO FISCAL, como apelado , en la representación que le es propia , siendo la
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete, de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Secades Álvarez, en nombre y representación de D. Marí Luz , contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Fole López, 1.- Debo declarar y declaro que la inclusión de la demandante Dª. Marí Luz en los ficheros Asnef y Badexcug ha supuesto una vulneración a su derecho al honor, por no haberse cumplido los requisitos legales.

2.- Debo condenar y condeno a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a que pague a la demandante Dª. Marí Luz la cantidad de CUATRO ML OCHOCIENTOS EUROS (4.000.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, en concepto de daños morales causados.

3.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarias para la anulación de la anotación en 'ficheros de morosos' de las entidades Asnef y Badexcug, de la deuda que afirma que existe a cargo de la demandante Dª. Marí Luz .

4.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 23 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, la cual estimando sustancialmente la demanda formulada por D.ª Marí Luz frente a la entidad recurrente, declaró que la inclusión de la demandante en los ficheros Asnef y Badexcug supuso una vulneración a su derecho al honor, condenando a la entidad BBVA, S.A. a que abone a aquella la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS EUROS (4.000 euros), más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, en concepto de daños morales causados; así como a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarias para la anulación de la anotación en 'ficheros de morosos' de las entidades Asnef y Badexcug de la deuda que afirma existente a cargo de la demandante. Imponiéndole las costas causadas en el procedimiento.

Como motivos del recurso se alegó, en síntesis, el cumplimiento por parte de la entidad BBVA de los requisitos exigidos para incluir a la actora en un fichero de morosos: la propia actora reconoce la deuda al afirmar que sólo abonó dos cuotas, de modo que no cabe imponer a la demandada la prueba de un hecho no controvertido, y basarse en la falta de requerimiento previo a la inclusión de sus datos en dichos ficheros podría considerarse un incumplimiento contractual, no invocada en el suplico, o un hecho susceptible de sanción por la AEPD, pero nunca la justificación para sustentar la vulneración en el derecho al honor del demandante. Y lo excesivo de la indemnización fijada en la recurrida, 4.800 euros, justificada en que ese importe es bastante corriente en estos procesos sin tener en cuenta la poca difusión del dato inserto en el fichero, la no acreditación por la actora del perjuicio causado por la inclusión en los ficheros y que figuraba con anterioridad en el fichero por otra deuda de cuantía mayor por otra entidad.



SEGUNDO.- En el recurso se sostiene, en contra de lo declarado en la sentencia de instancia, la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible determinante de la inclusión de la actora en los ficheros de solvencia, extremo que no requiere prueba por su parte en cuanto reconocida la deuda en la demanda.

Como hemos venido reiterando, entre otras, en Sentencias de 27 de abril , 13 de marzo y 21 de septiembre de 2017 , para la inclusión de datos en el fichero se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 29.4 LOPD que establece que ' sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos ', habida cuenta que hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Y el artículo 38 del Reglamento que exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Recogiendo que, a partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2014 , se realizan algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD '... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza '.

Partiendo de tales premisas, la Sala comparte lo razonado en la recurrida, en cuanto el hecho de que la actora haya reconocido en la demanda que desatendió el pago por mor del contrato de tarjeta suscrito de dos cuotas, no exime a la entidad recurrente de aportar prueba documental acreditativa de la existencia de la deuda líquida, vencida y exigible determinante de la inclusión de los datos de la actora en sendos ficheros de morosos por el importe que se afirma adeudado, y ello aun prescindiendo del carácter controvertido de la misma al que se refiere la demanda ante la ausencia de toda prueba al respecto, no habiendo aportado con el escrito de contestación a la demanda documento alguno acreditativo de las condiciones del contrato, ni liquidación de la deuda, ni extractos bancarios, lo que impide conocer la certeza y, por ende, la veracidad de la deuda, prueba que pesa sobre la ahora apelante. No pudiendo acoger el recurso en este punto.



TERCERO.- De igual modo no cabe acoger el alegato relativo a que falta de requerimiento previo a la inclusión de los datos de la actora en los ficheros de morosos, podría considerarse un incumplimiento contractual, no invocado en el suplico de la demanda, o un hecho susceptible de sanción por la AEPD, pero nunca la justificación para sustentar la vulneración en el derecho al honor de la demandante.

Como hemos reiterado, así en sentencias de fecha 15 de junio y 30 de mayo de 2017 y 9 y 5 de febrero de 2018 , a propósito de la transcendencia del requisito del requerimiento previo , el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de diciembre de 2015 , ha entendido que es incorrecto considerar la falta de trascendencia del incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos, precisando que no se trata de un simple requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa; sino que responde a que la finalidad del fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado y que con dicho requerimiento 'se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia Como se ve por tanto, en su aspecto material, dicha omisión es susceptible de provocar un daño moral...'. .



CUARTO.- Por último, en cuanto a la indemnización fijada en la recurrida, entendemos en 4.800 euros, pese a la discrepancia entre la cantidad fijada en el fallo en letra y en número (4.000) y la referencia a la estimación sustancial, discrepancia que conceptuamos como errores materiales de transcripción si tenemos en cuenta lo argumentado en el Fundamento Octavo de la recurrida, sorprendiendo que no se haya solicitado aclaración o rectificación sobre este extremo por ninguna de las partes.

La posición de la Sala en esta materia, como recogimos en nuestra sentencia de 1 de marzo de 2018 , por citar una de las más recientes, viene fijada especialmente desde las sentencias de 10 y 17 de julio de 2015 , siguiendo fundamentalmente la doctrina sentada al respecto por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 , donde se establecen los criterios a considerar en función de las circunstancias concurrentes para adecuar las pautas del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , a las particularidades que presentan las intromisiones derivadas de una indebida inclusión de datos en un fichero de insolvencia patrimonial. Al respecto, se parte del criterio general, ya señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 12 de diciembre de 2011 ), de que en este tipo de lesiones no caben indemnizaciones simbólicas, cosa que como tal no puede considerarse que ocurra en el supuesto de autos, sin que quepa acudir a las valoraciones que resultan con arreglo al baremo previsto para los daños derivados de accidentes de circulación, por cuanto, como ya se indicó en la segunda de las resoluciones citadas, no se trata de tomar como referencia para dicha valoración las indemnizaciones del daño psíquico del anexo, 'porque no nos hallamos en el caso enjuiciado ante un daño moral puro, asimilable al daño psíquico en el que esta Sala (sentencias de 30 de mayo de 2012 y de 14 de abril de 2015 ) ha utilizado la valoración del anexo para cuantificar los episodios de ansiedad, sufrimiento, zozobra etc. que los perjudicados habían manifestado sufrir durante un periodo concreto, a falta de otros parámetros para su cuantificación, lo que ha hecho el TS en su sentencia de 9 de diciembre de 2010 , sino ante un daño moral impropio, como define la sentencia del TS de 27 de julio de 2006 , que tiene un componente patrimonial y, lo que es más importante, posee unos criterios legales propios para su cuantificación que hacen innecesario e improcedente acudir a otros'. Por lo tanto deben seguirse las pautas del art. 9.3 de la citada Ley Orgánica que determina la necesidad de fijar la indemnización en atención al daño moral, lo que 'valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido', y como tales circunstancias a tener en cuenta las indicadas resoluciones hemos acudido a: la gravedad de la negligencia y grado de proporcionalidad de la actuación de la demandada; las gestiones que hubo de realizar el demandante para darse de baja de los registros; la permanencia en el tiempo de la inclusión de los datos del accionante en el registro 'pues este periodo prolongado de injustificada permanencia en el registro agrava la entidad de la lesión e incrementa la posibilidad de divulgación para las entidades que consulten el fichero del asiento relativo al demandante que menoscaba su imagen de solvencia personal y patrimonial'; y finalmente el dato de la difusión. Por el contrario se ha considerado irrelevante el importe pequeño del débito incluido en el registro, o lo limitado de la difusión de la información ofrecida por este tipo de registros en contraste con las noticias publicadas en medios de comunicación de acceso masivo. Con respecto a este último punto, al igual que en el caso contemplado en la citada sentencia de 17 de julio de 2015 , ya advertimos que 'Con esta comparación introduce un elemento erróneo para graduar el daño, pues mientras que el análisis de la difusión de una información en un medio de masas ha de ser cuantitativo, ya que la información se traslada a una generalidad de personas, muchas de ellas sin conocimiento ni relación actual o futura con el accionante, que no obstante, por el hecho de su general divulgación es susceptible de causarle perjuicios al dar una dimensión peyorativa de su honorabilidad o imagen, de modo que debe evaluarse la tirada o el nivel de audiencia del medio para graduar el daño moral sufrido, como también han de considerarse especialmente otros parámetros contemplados por el artículo 9 de la LO, de evidente contendido patrimonial, como es el beneficio buscado y obtenido por la publicación de la noticia. En este caso, sin embargo, la dimensión del perjuicio por su difusión ha de ser cualitativa, ya que cada consulta en el fichero causa un perjuicio al menos potencial al sujeto en la medida que la consulta lo es de quien directamente accede a sus datos porque tiene o desea tener el futuro alguna relación comercial con el afectado' conclusión se desprende de la sentencia del TS de 18 de febrero de 2015 , que valora la naturaleza de las empresas que consultan los registros de este tipo que facilitan crédito o servicios y suministros, de suerte que 'bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet)', 'para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias. Es más, en ciertos casos, estas empresas no deben facilitar crédito si consta que el solicitante está incluido en uno de estos registros de morosos (es el caso de lo que se ha llamado 'crédito responsable', destinado a evitar el sobreendeudamiento de los particulares, a que hacen referencia la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios...' sentencia que igualmente declara que la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros, va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias. A estos afectos, en la reciente STS de 27 de abril de 2017 resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señalando que debe tenerse en cuenta: .- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción 'iuris et de iure', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014 ), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014 ). Como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: - la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, - la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia, - el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, y asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.



QUINTO.- Descendiendo al caso de autos, nos encontramos ante la inclusión de una deuda incierta, sin que se haya realizado el preceptivo requerimiento previo de pago, con la advertencia de que su desatención daría lugar a la inclusión de sus datos en un fichero de insolvencia patrimonial, con la consiguiente imposibilidad por parte de la actora de manifestar a la demandada las razones por las que considera indebido su crédito y, por ende, evitar su inclusión en el fichero. Incumplimiento de tales presupuestos, que deben ser tenidos en cuenta a la hora de determinar el importe de la indemnización, incumplimiento grave al comportar un daño en su honor al ser tratado como moroso a quien no lo es, siendo la deuda incierta e ilíquida, a lo que se une el haber sido incluidos sus datos sin previo aviso, lo que excluye la aludida buena fe en su actuar. Si tenemos en cuenta que la duración de la inclusión de los datos de la actora en el fichero ASNEF, se ha prolongado desde el 6 de octubre de 2016, ya que no está cancelada en la actualidad, y en el fichero BADEXCUG desde el 9 de octubre de 2016, no constando tampoco su cancelación, siendo consultado el primero por una entidad financiera y una entidad de telefonía móvil y, el segundo, por seis entidades financieras, incluida la demandada, al tiempo de la presentación de la demanda, no constando en los autos contestación al oficio remitido por el Juzgado, no constando denegación de crédito alguno. Ciertamente en ambos ficheros, la actora estaba incluida previamente por la entidad COFIDIS, S.A., razón invocada por la actora para la reducción de la indemnización solicitada en su demanda a 4.800 euros.

Datos en virtud de los cuales, hemos de concluir que la indemnización fijada en la recurrida en el importe solicitado en la demanda es acorde a lo establecido por el Tribunal Supremo, al reducirse a la mitad de las cifras normalmente concedidas en estos supuestos. Así la STS de 18 de febrero de 2015 , que eleva la indemnización concedida hasta 10.000 euros en un supuesto en el que existían cuatro consultas, menor tiempo de difusión; la STS de 12 de mayo de 2015 que fija en 10.000 euros para cada uno de los actores pese a que existía la deuda que se redujo ligeramente en una junta arbitral pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento y, más recientemente, la Sentencia de 21 de septiembre de 2017 (con cita de las dictadas el 12 de mayo y 18 de febrero de 2015) y con especial referencia a la dictada 26 de abril de 2017, en ambas la indemnización fijada por el Juzgado de Primera Instancia en 8.000 y 7.000 euros, respectivamente, cantidades que eran las solicitadas, se rebajó por la Audiencia Provincial a 2.000 y 1.500 euros respectivamente, siendo éstas casadas por dicho Tribunal en aplicación de los criterios recogidos en la presente resolución. En la primera, los datos se incluyeron ilegítimamente en dos ficheros, pero por un tiempo de nueve y seis meses, respectivamente, los datos fueron comunicados a varias entidades (siete comunicaciones en cada fichero). Por su parte en la STS de 26 de abril de 2017 , la constancia de la actora en los dos ficheros de morosos lo fue por periodo de seis meses en uno de ellos y en el segundo cuando se dictó la sentencia de primera instancia alcanzaba ya veintidós meses. En cuanto a las vistas realizadas por distintas entidades fueron cuatro las consultoras de uno de ellos y tres en el otro, todas ellas entidades financieras o de servicios y suministros.

Razonamientos que conducen a la desestimación de este apartado del recurso.



SEXTO.- Desestimado el recurso se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia ( Art. 398.1 LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fole López, en representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2018 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO (DERECHO AL HONOR) 683/2017, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número SIETE de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.