Sentencia CIVIL Nº 245/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 505/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00245/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15030 42 1 2012 0019217
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001298 /2016
Deliberación el día: 17 de julio de 2018
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 245/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 505/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas núm. 1298/16, seguido
entre partes: Como APELANTE: DOÑA Salome , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Beatriz Castro
Álvarez; como APELADO: Hugo , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Susana Rodríguez Alfonso.-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 24 de abril de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra.

Castro Álvarez, en nombre y representación de DOÑA Salome , sin que procede la imposición de costas a ninguna de las partes '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por representación procesal de la demandante, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 17 de julio de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan las de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia que desestima su demanda de modificación de la medida adoptada en la sentencia de divorcio de los cónyuges litigantes de 13 de diciembre de 2012 , que aprueba el convenio regulador suscrito por las partes con fecha 8 de noviembre de 2012, atribuyendo el uso de la vivienda familiar al demandado y a las dos hijas comunes mayores de edad, impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que rechaza la pretensión de la actora de que se le atribuya a ella y no al demandado el uso de la vivienda en compañía de sus hijas, alegando el error en la valoración de la prueba.

Como ya tenemos declarado reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005 , seguida por las de 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008 , 26 de marzo de 2009 , 11 de noviembre de 2010 , 1 de diciembre de 2011 , 7 de junio de 2012 , 4 abril 2013 , 11 marzo 2014 , 29 de enero de 2015 , 9 de junio de 2016 y 7 de noviembre de 2017 , entre otras, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas al respecto en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio. Tampoco cabe utilizar el cauce procesal de la modificación de medidas definitivas del art. 775 de la LEC para revisar los fundamentos y el sentido de la decisión adoptada al respecto en una sentencia anterior, cuando no se ha producido un cambio real de las circunstancias que le sirvieron de presupuesto fáctico.

En el presente caso, la atribución del uso de la vivienda familiar, al demandado y a las dos hijas comunes de los litigantes mayores de edad, se basa en el acuerdo libremente adoptado por las partes en el convenio regulador del divorcio, que se aprueba por sentencia de 13 de diciembre de 2012 , estableciendo que el padre sufragará todos los gastos de la vivienda y se ocupará de la alimentación y vestido de sus hijas, ya entonces mayores de edad, con una contribución de la madre de 100 euros para cada hija en concepto de alimentos.

También se acordó que tal uso de la vivienda familiar tendría una duración de seis años, contados desde la firma del convenio, suscrito el 8 de noviembre de 2012, y que pasado este tiempo se pondrá a la venta, comprometiéndose el demandado a dejarla libre con esta finalidad. Siendo clara la voluntad de las partes de que, tras el divorcio, las hijas continuaran utilizando la vivienda familiar en compañía de su padre, con la contrapartida para éste de tener que sufragar todos los gastos de la vivienda y ocuparse de la alimentación y vestido de sus hijas, con una pequeña contribución económica de la madre, el hecho de que actualmente una de ellas se encuentre trabajando y residiendo en Polonia, por voluntad propia, y de que las relaciones de la otra hija con su padre no sean buenas, según alega la actora apelante, no son hechos imputables a éste y que supongan un incumplimiento del convenio, como tampoco lo es la circunstancia de que el demandado comparta el domicilio con su nueva esposa e hijos. Por otra parte, no se aprecia un empeoramiento de la situación personal o patrimonial de la demandante, que justifique su interés en el uso de la vivienda familiar como el más necesitado de protección, con arreglo al art. 96, párrafo tercero, del Código Civil , pues, como bien dice la sentencia apelada, sus ingresos actuales son incluso superiores a los que percibía en el momento del divorcio, mientras que el reconocimiento de la prestación derivada de su incapacidad permanente absoluta para el trabajo se remonta a marzo de 2013, según se desprende de los documentos presentados con la propia demanda, de manera que esta situación de incapacidad laboral era ya conocida o cuando menos previsible al tiempo de producirse el divorcio. Además, el plazo de seis años que fija el convenio para el uso de la vivienda por el demandado y sus hijas finaliza el 8 de noviembre de 2018, por lo que carece de sentido atribuirla ahora a la actora cuando en esta fecha tan próxima el demandado debe dejarla libre para ser puesta a la venta.

En consecuencia, no se aprecia una alteración sustancial e imprevista de las circunstancias contempladas en el momento del divorcio, y que motivaron el acuerdo de las partes sobre la atribución del uso de la vivienda en el convenio regulador, capaz de justificar la modificación interesada, lo que conduce a la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Salome , contra la sentencia recaída en el juicio de modificación de medidas número 1298/16, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de A Coruña, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.