Sentencia CIVIL Nº 245/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2154/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/000011

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0000011

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 2154/2018 - R

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 2/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua: JOSE CARLOS CUESTA MARTIN

Recurrido/a / Errekurritua: ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE MAQUINAS-HERRAMIENTA

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº 245/2018

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 2/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián, a instancia de BANCO SANTANDER S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso y defendida por el Letrado D. José Carlos Cuesta Martín, contra ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE MAQUINAS-HERRAMIENTA (apelada - demandante), representada por la Procuradora Dª Elena García del Cerro Corredera y defendida por el Letrado D. Juan Luis Alfaro Zubillaga; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de noviembre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 23 de noviembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la excepción de caducidad de la acción y de falta de legitimación pasiva, formuladas por la meritada representación procesal de la demandada, deboESTIMAR Y ESTIMOíntegramentela demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Elena García del Cerro Corredera, actuando en nombre y representación de'ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE MÁQUINAS- HERRAMIENTA',y bajo la dirección del Letrado D. Juan Luis Alfaro Zubillaga, sustituido por la Letrada Dña. Abigail Iglesias de la Peña (en la vista);contra 'BANCO SANTANDER, S. A.',representado por el Procurador D. Santiago Tames Alonso, y defendido por los Letrados D. Carlos Cuesta Martín sustituido por la Letrada Dña. Laura Bolívar (audiencia previa) y por la Letrada Dña. Paulina Kondrat (vista); y, debo

a)DECLARAR y DECLAROla nulidad de los contratos concertados con la demandada para la adquisición de los valores A.F.S.F. (FAGOR), (órdenes de compra) y de los derivados de dicha adquisición, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.

a)CONDENAR y CONDENOa la demandada a pagar al actor la cantidad total invertida para la adquisición de las APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR, con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos y devolución de los títulos adquiridos y del importe obtenido por la venta parcial de las mismas.

a)CONDENAR y CONDENOa 'BANCO SANTANDER, S. A.' al pago de los intereses legales del artículo 1303 del Código Civil , a contar desde la fecha de formalización de los contratos), respectivamente, más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 a partir de dicha resolución judicial.

a)CONDENAR y CONDENOa la parte demandada al pago de las costas de este juicio a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 16 de mayo de 2018.

TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY .

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate en esta instancia

La ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE MAQUINA-HERRAMIENTA (en lo sucesivo AFM) ha interpuesto demanda contra BANCO DE SANTANDER, S.A. ejercitando, con carácter principal, una acción de nulidad absoluta del contrato de suscripción de aportaciones financieras subordinadas FAGOR (en lo sucesivo AFSF) suscrito entre las partes con fecha 13/7/2006 en virtud del cual AFM adquirió 17.550 participaciones; subsidiariamente, la anulabilidad del citado contrato por vicio de consentimiento causado por error; y, subsidiariamente, una acción por incumplimiento contractual derivado de falta de información sobre el producto contratado interesando una indemnización de daños y perjuicios que cuantifica en el importe de la cuantía invertida más los intereses legales desde la fecha del contrato.

La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián ha dictado sentencia estimatoria de la demanda en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución por la que, sin entrar a examinar la acción de nulidad absoluta por error obstativo y por deficiente y defectuosa información en la comercialización de las AFSF, declara la nulidad del contrato por vicio de consentimiento provocado por error invalidante.

Contra la citada sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La parte apelante basa su recurso sobre las consideraciones que, en síntesis, los siguientes:

1.- Infracción del art. 1301 del Código Civil por no considerar que la acción de nulidad relativa ejercitada de contrario está caducada. 1.1.- La sentencia de instancia ignora el criterio jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Vizcaya en virtud del cual eldies a quopara el cómputo fijado en el citado precepto coincide con el momento de la suscripción de la orden de compra de los valores litigiosos. La sentencia de instancia aplica de manera errónea la doctrina establecida en la STS de 12 de enero de 2015 y sobre la que se pronuncia el ATS (por error se dice sentencia) de 19 de julio de 2017 . Desde el día de la suscripción aparecía claramente reflejada la fecha de vencimiento de las AFSF y con una diligencia mínima la actora pudo conocer el supuesto error. 1.2.- La AFM, a través de sus representantes, había intentado vender las AFSF en marzo de 2009, lo que corrobora que su representante legal sabía cómo funcionaba el producto y que la única vía para recuperar el dinero invertido antes de su vencimiento era su venta en el mercado secundario. 1.3.- El director de la AFM y persona que firmó la orden de suscripción, Sr. Feliciano , tiene estudios empresariales. No cabe aceptar que la Sra. Magdalena no tuviera conocimientos relativos a inversiones bancarias, ya que reconoció en la vista haber contratado algún producto financiero más con otros bancos. Y lo mismo cabe decir respecto del Sr. Francisco , director financiero de la AFM desde el año 2010, y con estudios empresariales. La Sra. Martina , persona encargada de la comercialización del producto, ha confirmado que la Sra. Magdalena le solicitaba información relativa a las características del producto, así como que la AFM quiso vender las AFSF en 2009 y que, en ese momento, se le explicó que la operación debía realizarse a través de un mercado secundario en el que un tercero debía emitir una orden de compra.

2.- Infracción de los arts. 1.265 y 1.266 CC . La sentencia recurrida no razona los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como presupuestos habilitantes para declarar la nulidad del contrato por un error como vicio de consentimiento. Difícilmente será admisible una representación equivocada cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por el contratante de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Resulta irrelevante el error sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas, sobre las que se celebró el contrato sin que estas finalmente sucedan. Las circunstancias determinantes del error deben tenerse en cuenta en el momento de perfección o génesis de los contratos.

3.- Vulneración de los artículos 1.309 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC al no declarar la sentencia recurrida la existencia de una confirmación tácita del contrato como consecuencia de la conducta posterior a la contratación por parte de la demandante. Esta interesa la nulidad del contrato transcurridos diez años desde su suscripción y después de haber recibido numerosos extractos y haber percibido los intereses devengados por el producto sin haber presentado queja o reclamación alguna previa a la interposición de la demanda. La doctrina de los actos propios es plenamente aplicable, puesto que el comportamiento de la demandante resulta contrario a la misma y al principio de la buena fe consignado en el art. 7 CC .

4.- Infracción de lo dispuesto en los artículos 1.257 CC , 247 del Código de Comercio y 10 LEC . BANCO DE SANTANDER, S.A. carece de legitimación pasiva. La relación contractual consistente en la compra de las AFSF se entabla entre la parte actora y FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS S.COOP. La relación contractual existente entre la actora y BANCO DE SANTANDER, S.A. consistía meramente en la orden de suscripción de valores, entendida como mandato. La efectiva adquisición de los valores se perfeccionó entre la actora y FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS S.COOP. BANCO DE SANTANDER, S.A. no es el beneficiario o destinatario de la inversión realizada por la actora en la adquisición de las AFSF y, evidentemente, no puede restituir una cantidad que jamás percibió, ni se le pueden restituir cosas que nunca fueron suyas.

5.- Subsidiariamente, improcedencia de la acción de resolución contractual, así como de la acción indemnizatoria. La hipotética vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente en relación con los riesgos asociados al producto puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria. Y así lo ha determinado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de julio de 2016 . En todo caso, la frustración de las expectativas de inversión de la parte demandante no puede achacarse a una defectuosa prestación de información por parte de BANCO DE SANTANDER, S.A., ni a ninguna infracción de sus deberes (legales o contractuales).

La representación de AFM se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada con expresa imposición a la apelante de las costas causadas.

SEGUNDO.-Acción de anulabilidad por vicio de consentimiento causado por error.

1.-Legitimación pasiva de BANCO DE SANTANDER, S.A.

BANCO DE SANTANDER, S.A. alega su falta de legitimación pasiva, porque considera que fue una mera intermediaria en la adquisición de las AFSF; que la relación contractual consistente en la compra de las AFSF se entabla y perfecciona entre la parte actora y FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS S.COOP; y que ella no es el beneficiaria o destinataria de la inversión realizada.

Como señala la STS de 13 de febrero de 2004 , 'la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar'.

O, como declara la STS de 9 de enero de 2014 , respecto a la legitimación pasiva, 'La legitimación pasiva ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006, RC n.º 2348/1999 , 21 de octubre de 2009, RC n.º 177/2005 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'.

En el caso de autos, la parte actora cuestiona la validez de un negocio de inversión mediado por la entidad bancaria demandada a la que imputa el incumplimiento de las normas legales que regulan la obligación de información a su cargo en tal clase de negocios, que da lugar a la producción de un error en el cliente inversor causado por tal infracción, determinante de la nulidad de dicho negocio. Por tanto, la demanda no se funda en que la entidad financiera sea emisora de las participaciones, destinataria de los fondos con las que se adquirieron éstas o la que satisface la remuneración derivada de las mismas.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la cuestión de manera constante y reiterada.

Así, por ejemplo, la sentencia nº 652 de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2017 , dispone:

'3.-Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio .

4.-Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

5.-En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto'.

Y, en consecuencia, el motivo de recurso debe ser desestimado.

2.- Caducidad de la acción.

El art. 1.301 CC determina que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección.

El Tribunal Supremo ha establecido doctrina jurisprudencial sobre dicha materia que recoge, entre otras, en las SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 y 1 de diciembre de 2016 . En concreto, en esta última señala: 'En aquella sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido:

«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»-En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En este sentido, y por lo que respecta a un supuesto de aportaciones subordinadas de EROSKI, la STS de 1 de diciembre de 2016 ha señalado la fecha de cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013 como la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, incidiendo la posterior STS de 4 de abril de 2017 , en un supuesto de adquisición de participaciones preferentes, que los riesgos patrimoniales de la operación consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por lo que habría de situar en principio el'dies a quo'a efectos del cómputo del plazo de caducidad de la acción en la entrada de la emisora del producto en situación de concurso voluntario de acreedores (19 de noviembre de 2013), extremo éste que constituye un hecho notorio, y que en el presente caso debería adelantarse al mes de marzo/abril de 2013 en el que el Sr. Francisco reconoce la pérdida significativa de valor del producto por habérselo manifestado el auditor (DVD 3 grabación del acto de juicio, testifical Sr. Francisco , primer minuto), por lo que a fecha de interposición de la demanda (29 de diciembre de 2016) la acción no estaría caducada.

Sin embargo, la entidad bancaria mantiene que desde el día de la suscripción la actora pudo conocer el supuesto error (en la orden de valores figuraba como fecha de vencimiento el 31/12/2050) y, en todo caso, desde marzo de 2009 en que intentó vender las participaciones.

Si lo que se mantiene es que a la fecha de suscripción del producto la parte actora contaba con elementos para conocer que el producto no era lo que, tal y como expone en la demanda, creía ser, no cabe hablar de error. Por otra parte,la mención contenida en la orden de suscripción, además de ser errónea, porque las AFSF tienen carácter perpetuo y sólo se amortizan si lo desea el emisor, no ilustra sobre otros aspectos relevantes que la actora pone de manifiesto en el hecho primero de la demanda como determinantes de su error, a saber: riesgo de pérdida íntegra de la inversión, que está garantizada exclusivamente por la responsabilidad patrimonial de la entidad emisora.

Y por lo que respecta a la venta de las participaciones, lo que se deduce de los correos entre Dª. Magdalena y Dª Martina , es la voluntad de la AFM de vender todo el importe, pero no que ésta fuese informada en ese momento de la naturaleza y riesgos del producto y, en concreto, de que sólo era factible la venta si se encontraba un comprador en el mercado secundario. Además, la Sra. Martina ha manifestado que la posibilidad de venta partió de la entidad bancaria (DVD 3 grabación del acto de juicio, testifical Sra. Martina , minuto 11), venta que no se materializó finalmente (no consta que la AFM firmase orden de venta alguna), sin que conste que ello fuera debido que no existiera un comprador y que se informase de este extremo a la actora.

Por tanto, también debe decaer este motivo de recurso.

3.- Consideraciones generales en torno al error

El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art.1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 y 16 de septiembre de 2015 ).

Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Además, se ha de señalar que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato.

Por último, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el error como vicio de la contratación que conlleva el incumplimiento por parte de las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información (así, entre otras, SSTS 20 de enero de 2014 , 12 de enero , 16 de septiembre y 10 de noviembre de 2015 ). En este sentido, en la última de las sentencias citadas establece una serie de reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y señala: '1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

4.- Naturaleza de las participaciones preferentes

Por otra parte, como señala la STS de 24 de octubre de 2016 , con cita de la STS nº 458/2014, de 8 de septiembre : 'Como afirmamos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre , «las participaciones preferentes (...) vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda»: «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios». En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , nos extendimos con mayor detalle en la caracterización de este producto, para abordar el mismo problema que se plantea ahora sobre la validez del negocio de comercialización de las participaciones preferentes:

«La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

[...]

»La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

»Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financiero s. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

»A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

»Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes'.

Por tanto, las AFSF son un producto complejo y de alto nivel de riesgo, siendo exigible de la entidad bancaria que informe al cliente de manera clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel real y no supuesto de conocimientos del mismo en el ámbito bancario y financiero de las características y concretos riesgos asociados al producto contratado y, en concreto, tal y como pone de manifiesto la actora, sobre la limitada liquidez del producto, el riesgo de pérdida total de la inversión y su carácter perpetuo y subordinado.

5.- Relación contractual entre las partes

El art. 4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y, por su parte, el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto, señala que 'la definición de 'asesoramiento en materia de inversión' que figura en el art. 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE , se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público'.

Como señala la STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9), 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ', habiendo concluido el Alto Tribunal en el caso que se sometía a su consideración que 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de d Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Y como recuerda la STS de 21 de marzo de 2018 : 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remuneradoad hocpara la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio )'.

Pues bien, en el caso de autos, la sentencia de instancia concluye que si la AFM suscribió los productos fue porque así se lo aconsejaron e insistieron desde la sucursal (fundamento jurídico octavo), reiterando en el fundamento jurídico décimo que la AFM 'siguió los consejos de los comercializadores de la entidad bancaria, donde le convencieron que era un producto seguro que le proporcionaría una rentabilidad muy alta'. De lo anterior cabe concluir que la sentencia de instancia entiende que el producto fue ofrecido de forma personalizada por la entidad financiera, lo que no resulta controvertido en la alzada. Además, es un hecho público y notorio admitido por BANCO DE SANTANDER, S.A. que dicha entidad financiera era una de las entidades colocadoras de las emisiones de las AFSF adquiridas por la actora, implicada activamente en su colocación entre el colectivo de inversores a los que se dirige la misma, para lo cual se había comprometido a realizar sus mejores esfuerzos y potenciar su difusión comercial entre su clientela y el público en general a fin de captar la mayor demanda posible, percibiendo una comisión por ello (tal y como se consigna en los correspondientes folletos de emisión). Por todo lo cual, debe aceptarse que la oferta de adquisición del producto partió de BANCO DE SANTANDER, S.A. y que estamos, por tanto, ante una relación de asesoramiento.

6.- Asesoramiento e información en el mercado de productos financieros a cargo de la entidad financiera

6.1.- Consideraciones generales

Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, no siendo controvertido que el Sr. Carlos Jesús es un cliente minorista (hecho probado primero de la sentencia de instancia). La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. En este sentido, constituye doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Es por ello que, como indica, entre otras la STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

O, en términos de las SSTS de 25 de febrero , 10 de noviembre y 16 de noviembre de 2016 , 'la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Igualmente, destacan, entre otras, las SSTS de 18 de abril de 2013 , 12 de enero de 2014 y 11 de marzo de 2016 , que 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. Y así lo reiteran las SSTS de 2 de febrero , 21 de noviembre de 2017 y 17 de abril de 2018 y las que se citan en esta última.

Por último, como recuerda la STS de 19 de mayo de 2016 : 'lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio'. En este sentido, la STS de 21 de marzo de 2018 reitera, en supuestos de comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales, que 'El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato'.

6.2.- Legislación aplicable.

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/88, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts.44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelante, que la legislación posterior, no aplicable al caso de autos en atención de la fecha de celebración de los contratos cuya nulidad se pretende, pormenoriza de manera más detallada (Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero).

6.3.- Carga de la prueba del correcto asesoramiento e información

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian, entre otras, la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

6.4.- Presunción de la existencia del error vicio

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (así, STS de 20 de abril de 2017 y las que se citan en la misma, STS de 21 de noviembre de 2017 y STS de 21 de marzo de 2018 , entre otras muchas).

6.5.- Excusabilidad del error

Ejemplo de la doctrina de la Sala 1ª en materia de excusabilidad del error se encuentra reseñada en el STS de 30 de noviembre de 2016 , que indica: '[...] Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente [...]'.

En este sentido, en materia de adquisición de aportaciones financieras subordinadas, la STS de 30 de noviembre de 2016 ha declarado: 'la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como son estos productos de inversión 'híbridos' no es la de un diplomado en empresariales que trabaja en una pequeña empresa, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencia 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , y 578/2016, de 30 de septiembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable'. Y más recientemente la STS de 21 de marzo de 2018 reitera que para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros.

7.- Consideraciones de la sentencia de instancia en torno al error

BANCO DE SANTANDER, S.A. alega que la sentencia recurrida no razona los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como presupuestos habilitantes para declarar la nulidad del contrato por un error como vicio de consentimiento. La sentencia de instancia concluye en su fundamento jurídico décimo que en el presente supuesto concurren todos los requisitos que la jurisprudencia exige para la existencia del error invalidante, pero las consideraciones que efectúa, por los términos de las mismas, parecen venir referidos, por equivocación, a un supuesto de permuta financiera o swap y no a la adquisición unas participaciones preferentes.

En todo caso, en el presente supuesto concurren los presupuestos para estimar dicha acción.

Como se ha expuesto, las AFSF son un producto complejo y de alto nivel de riesgo, siendo exigible de la entidad bancaria que informe al cliente de manera clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel real y no supuesto de conocimientos del mismo en el ámbito bancario y financiero de las características y concretos riesgos asociados al producto contratado, que no se limitan al riesgo de pérdida total del capital. En este sentido, constituyen otros extremos relevantes del producto (carácter perpetuo; la rentabilidad del mismo no se encuentra garantizada), a los que cabría añadir (riesgo por el carácter subordinado de la emisión, ya que los créditos derivados de las AFS contratadas se sitúan detrás de todos los acreedores comunes frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi; así como el riesgo derivado del aseguramiento de la emisión ya que las emisiones están garantizadas exclusivamente por la responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, sin que existan garantías reales o personales adicionales; y riesgo liquidez, porque, aun estando prevista la admisión a cotización de las aportaciones en AIAF Mercado de Renta Fija, no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado).

En el momento de las contrataciones en el supuesto de autos no se encontraba en vigor el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, pero sus criterios sirven de orientación para determinar el nivel de información exigible a la entidad financiera. La actora es una asociación sin ánimo de lucro, no una empresa. Por otra parte, conforme al citado precepto serían inversores profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Como hemos expuesto, el representante de AFM cuando se suscribió el contrato, Sr. Feliciano , tenía estudios de empresariales, pero no consta que tuviera conocimientos sobre AFS o experiencia en su contratación, así como tampoco la Sra. Magdalena , que es quien se encargaba de las gestiones bancarias y quien mantenía el trato más directo con la gestora del banco Sra. Martina .

La propia comercializadora del producto, Sra. Martina , vagamente recordaba cómo comercializado el producto, no recordando si trató con el Sr. Feliciano (DVD 3 grabación del acto de juicio, testifical Sra. Martina , minuto 13). Y la única manifestación en relación a la explicación dada por su parte respecto a las características del producto viene referida a cuando se le ofreció a la actora la posibilidad de venta del producto, esto es, una vez adquirido, lo que ya ha sido valorado y, en su caso, afectaría al inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, pero no excluiría la existencia del error en la contratación.

La documentación contractual, que se limita a la orden de valores y un anexo en el que se recoge de forma estereotipada una manifestación del cliente relativa a haber sido informado por alguno de diversos canales sobre las características y riesgos del producto 'preferentes fagor', en modo alguno acredita que la actora fue informada de manera cumplida sobre ello. Como se ha expuesto, la orden de valores contiene una mención errónea referida a la fecha de vencimiento del producto que se identifica como 'bono de empresa' sin explicación adicional. Por otra parte, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo (así, SSTS de 10 y 13 de julio de 2015 ), menciones del tipo: 'el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor', tienen carácter genérico y no eluden el deber del banco que cumplió con las exigencias de información para el cliente, pues, como señala la STS de 12 de enero de 2015 , 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente'.

8.-Confirmación del contrato

El Código Civil dispone que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente ( art. 1.309 C.C .). La confirmación sólo es aplicable a los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa ( art. 1.310 C.C .), no a los nulos de pleno derecho o inexistentes. La doctrina (Almagro Nosete) define la confirmación como la declaración unilateral de voluntad -de la parte legitimada para instar la acción de anulabilidad-, convalidatoria del contrato, sujeto a causa de invalidación. El art. 1.311 C.C . establece dos formas de confirmación: expresa y tácita. Esta última se da cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Por consiguiente, es preciso: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) que la causa haya cesado; y c) que actúe quien está legitimado; y d) que la actuación del legitimado consista en la realización de un acto que suponga sin equívocos dar cumplimiento al contrato.

Por otra parte, como declara la STS de 15 de octubre de 2015 : '1.- La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'. Sin embargo, el hecho de que la relación contractual se haya prolongado en el tiempo no purifica el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Y tampoco se han puesto de manifiesto actos de la actora convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, entendiendo por tales actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria una vez conocidos la naturaleza del concreto producto adquirido y los riesgos asociados al mismo. No cabe calificar como tales el mero trascurso de tiempo desde la adquisición de las AFSF sin haber formulado reclamación documentada, el hecho de haber recibido extractos con los rendimientos o haber percibido los intereses devengados.

9.- Conclusión

Por todo lo cual, debe concluirse que BANCO DE SANTANDER, S.A. no ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto financiero comercializado y que ello resultó relevante a los efectos de provocar un error en la actora que determinó su decisión de contratar, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

TERCERO.-Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.

CUARTO.-Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2017 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en autos número 2/2017,CONFIRMANDOla misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo deVEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2154/18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.