Sentencia CIVIL Nº 245/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 349/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
RECURSO: Recurso de APELACION 349/2018
Proc. Origen: Procedimiento Medidas Unión de Hecho 625/2015
Juzgado Origen : Primera Instancia núm. 7 de Huelva
Apelante: Dª Reyes
Apelado: D. Fermín y MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 245
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la ciudad de Huelva, a diez de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de medidas
de unión de hecho núm. 625/2015 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva (Familia), en virtud de recurso
interpuesto por Doña Reyes , representada por la Procuradora sra. Blanco Guillena, asistida del Letrado sr.
Pérez Niza; siendo apelados el Ministerio Fiscal y D. Fermín , representado por la Procuradora Sra. Martínez
López, asistido del Letrado sr. Pinzón Suñé, así como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 13 de diciembre de 2017 se dictó sentencia, con el siguiente FALLO: ' Que estimando en parte la demanda presentada por Reyes contra Fermín apruebo las medidas que deben regir entre ambos litigantes respecto a su hija Marí Trini en el modo dicho en los fundamentos de esta sentencia. Sin imposición de costas a las partes.'

TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la progenitora, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO. A). El recurso de la demandada entiende que la patria potestad no debe ser compartida, sino que debe atribuirse en exclusiva a la madre que es la que se ha ocupado de la menor en exclusiva una vez que se produce la separación del padre, sin que este desde que la hija tenía cuatro años, ahora tiene nueve, se haya interesado por verla y asistirla, habiendo tomado todas las decisiones acerca de la menor la progenitora, debiendo seguir así, ya que el régimen acordado en sentencia pude generar problemas que antes no había, dadas las malas relaciones personales entre los progenitores, distintas localidades de residencia de los padres en Huelva y DIRECCION000 .

Por otra parte considera la recurrente que el régimen de visitas acordado en sentencia debe modificarse, al entender que se ha incurrido en error al valorar la prueba, considerando que el régimen de visitas debe ser tutelado por el Punto de Encuentro Familiar (en adelante PEF) en los días y horas establecidos en la demanda o en su defecto los que se consideren más oportunos por el mencionado Servicio, siempre visitas tuteladas sin que el padre pueda llevarse consigo a la menor, teniendo en cuenta la falta de contacto persona que ha habido entre ellos, entendiendo que el régimen tutelado debe ser de seis meses prorrogable por otros seis a juicio del PEF, y a la vista de la evolución e informes que emita se pueda modificar o ampliar el régimen tutelado previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, sin que de antemano a ello pueda establecerse de manera automática un régimen de visitas normalizado, como hace la sentencia.

B). El padre se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, alegando: 1º. Debe mantenerse el ejercicio compartido de la patria potestad al no haberse acreditado razón alguna que impida dicha decisión de la sentencia, al haber quedado acreditado en el juicio el empecinamiento de la madre en obstaculizar que la menor se relacione con el padre y la familia extensa de este, considerando a la menor como de su exclusiva competencia, lo que no le beneficia en su desarrollo personal y afectivo, sin que pueda hablarse de una dejación del padre en el sentido expone la recurrente, cuando se debe al proceder obstructivo de la progenitora.

2º.El régimen de visitas que acuerda la sentencia es correcto y debe mantenerse pues lo que persigue es una relación normalizada entre padre e hija y la familia paterna y que tal efecto se consiga cuanto antes, siendo lógico que después del período de adaptación se fije un régimen normalizado de estancias y visitas entre la menor y el progenitor no custodio.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere en primer lugar a la privación del ejercicio de la patria potestad respecto del padre que solicita la madre basando su alegato en el desinterés en ocuparse de la hija desde que tenía cuatro años, en las malas relaciones de los progenitores, en el hecho de que existen distintas localidades de residencia de los mismos y en que el padre no tiene estabilidad de domicilio, siendo la madre la que ha tomado todas las decisiones acerca de la menor, por lo que entiende que debe seguir así, ya que el régimen acordado en sentencia puede generar problemas que antes no había, teniendo en cuenta las causas antes expuestas.

Sobre la supresión de la patria potestad y su ejercicio ya se dijo por esta Sala en la sentencia de 02/07/2015 (ROJ SAP H 616/2015 ) que ' En estos casos debe tenerse en cuenta a la hora de determinar este tipo de medidas el beneficio del menor 'favor filii', según recogen las normas aplicables, tanto nacionales e internacionales relacionadas con los derechos del niño, así como la jurisprudencia reiterada del TS. De esta forma, proclaman las SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.

Como señala la STS de 6 de junio de 2014 , '...la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 ) '. Lo mismo recoge otra sentencia del TS de 09/11/2015 .

También dijimos en sentencia de 21/03/2016 (ROJ SAP H 157/2016), en relación a particular que nos ocupa que ' A la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Órgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. ' Teniendo en cuenta lo alegado por las partes y la jurisprudencia citada, así como el resultado de las pruebas practicadas en el caso de autos no resulta acreditada la existencia de circunstancias que aconsejen en beneficio de la menor privar al padre del ejercicio de la patria potestad de forma compartida con la madre, pues lo único cierto es que a los cuatro años de edad de la menor se rompió la relación entre los progenitores, y si bien se constata que a partir de esa ruptura la relación del padre con la menor fue prácticamente inexistente (cada uno de los progenitores acusa de ello al otro de ser el causante de ello) y que el padre no contribuyó a la alimentación de la menor ni consta que se haya ofrecido a ello hasta poco antes de la interposición de la demanda, cuando solicitó abogado de oficio con la intención de regular la situación respecto de la hija, tampoco se ha acreditado que la madre reclamara del padre la prestación de alimentos para la hija ni ninguna otra prestación por su parte hasta la demanda del presente procedimiento. Tampoco el hecho de que ambos progenitores no tengan buena relación personal, o que tengan residencias a pocos kilómetros de distancia (Huelva y DIRECCION000 ) son motivos para privar al padre del ejercicio compartido de la patria potestad respecto de la hija común ni tiene por que afectar negativamente a la menor.

En consecuencia este alegato del recurso no puede tener favorable acogida.



TERCERO.- En cuanto al régimen de vistas acordado en sentencia, cuya modificación se pide por la madre en los términos expuestos más arriba, debe partirse de que el art. 94 párrafo primero del Código Civil regula sobre el derecho de comunicación del progenitor no custodio que: 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.' Ya hemos dicho en numerosas sentencias, recogiendo jurisprudencia reciente del TS, que es criterio prevalente para resolver estas cuestiones el interés del menor y no lo convenga a los progenitores en todo lo que tenga que ver con la adopción de las medidas que le atañen, lo que comprende por supuesto la determinación del régimen de visitas respecto del progenitor no custodio.

La cuestión controvertida habrá de resolverse teniendo en cuenta tal principio guía y lo dispuesto en la legislación aplicable, contenida en el Código Civil y en la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Partiendo de tales premisas y visto el resultado probatorio no podemos estar de acuerdo con las apreciaciones del recurso en cuanto a la errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia de cara a cambiar el régimen de visitas hasta ahora instaurado, que a la vista de que el padre y la menor no han tenido contacto desde hace años establece un sistema de visitas adaptativo a dicha situación en el PEF durante seis meses prorrogable, por igual período dependiendo de como se desarrollasen los contactos, instaurando luego, esto es, una vez finalizado dicho período adaptativo y comunicado dicho evento al Juzgado, el régimen de visitas normalizado que recoge la sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto, a fin de que la menor y su padre, así como la familia extensa de este, puedan relacionarse de manera regular y continuada, normalizando así su relación personal y afectiva, lo que sin duda ira en beneficio de la menor de cara a la formación integral de su personalidad. Por otra parte decir que el sistema de visitas que propone la madre no difiere en gran medida del instaurado, respecto del que la madre no menciona, más allá de que llevan sin relacionarse mucho tiempo padre e hija, las razones específicas por las que no lo considera adecuado.

Por todo ello, no pueden considerarse erróneos los razonamientos de la sentencia en cuanto al régimen de visitas que establece para el progenitor no custodio.



CUARTO .- Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de primera instancia.

Sin imposición de costas en este instancia dada la materia del procedimiento.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Reyes contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2017 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y CONFIRMARLA EN SU INTEGRIDAD.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.