Sentencia CIVIL Nº 245/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3228/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 245
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInstancia nº 23 Sevilla.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 3228/17-R
JUICIO Nº 717/16
En la Ciudad de Sevilla a veintitres de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio nº 717/16 sobre Modificación
de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de
doña María Teresa , representada por la Procuradora doña Marta Muñoz Martínez que en el recurso es parte
apelante contra don Nazario representado por la Procuradora doña María Guadalupe Camacho Calderón
que en el recurso es parte apelada. Siendo parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de enero de 2017 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sra. Muñoz Martínez en representación de María Teresa contra Nazario y MODIFICO LA SENTENCIA DICTADA por este juzgado EN LOS AUTOS 761/05 de fecha 29/7/15 en los siguientes aspectos: Aumentar la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor de las partes y a cargo del demandado a la cantidad de 260 euros mensuales.

No se hace pronunciamiento en materia de costas procesales. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 91 del Código Civil permite la Modificación de las Medidas fijadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, o bien las convenidas por las propias partes, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias contempladas al establecerlas. De este precepto puede deducirse que con carácter general las medidas adoptadas son invariables una vez fijadas y sólo excepcionalmente podrán modificarse si se producen alteraciones importantes con respecto a la situación que se tuvo en cuenta a la hora de establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquél que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación.

En el presente caso, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia, así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición no puede la Sala confirmar el criterio de la sentencia apelada estimando que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la adopción de la medida pues ha quedado acreditado que la actora ha sido despedida unos meses después de la sentencia de divorcio de la empresa para la que trabajaba y de la que es administrador el demandado y en la actualidad no desempeña trabajo por cuenta ajena careciendo de ingresos con los que contribuir al sostenimiento de las necesidades de su hijo, sin que pueda estimarse acreditado que se haya producido aumento en los ingresos del demandado, pues, aún cuando se alegue en el escrito de interposición de recurso que son superiores a los manifestados por cuanto que como administrador de la sociedad puede decidir sobre la cuantía de su propio salario, sin embargo queda acreditado que sigue desempeñando la misma actividad que realizaba al tiempo de fijarse la cuantía de la pensión alimenticia por lo que considera la Sala la cuantia fijada en la pensión alimenticia es perfectamente adecuada y proporcionada a las necesidades del alimentista y medios económicos del alimentante

SEGUNDO.- No puede tampoco acogerse el recurso en lo relativo a la aplicación del artículo 148 del Código Civil de acuerdo con el criterio general de que las sentencias dictadas en procesos sobre modificación de medidas, que acuerden la extinción, el aumento o reducción de pensiones alimenticias fijadas en un precedente litigio matrimonial, sólo producen efectos 'ex nunc' y no 'ex tunc'. En este sentido se pronuncia el Auto del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2014 que declara que ' En principio la decisión revocatoria de la Audiencia goza de eficacia ex nunc y no ex tunc. Las sentencias dictadas en un proceso matrimonial modificando las medidas previamente acordadas, aumentando, disminuyendo o suprimiendo la pensión alimenticia fijada en otro procedimiento anterior, o revisando una decisión por vía de recurso producen efectos desde la fecha en que se dictan, es decir, ex nunc, salvo que de forma motivada y justificada se disponga expresamente otra cosa. No sucede lo mismo cuando se fija esta pensión por primera vez, en cuyo caso sí se aplica el art. 148 CC ' Igualmente la sentencia de 3 de Octubre de 2008 declara que ' El art. 148 CC es aplicable a la obligación de alimentos a los hijos, pero no a los supuestos de modificación que deberán abonarse desde la fecha en que se dicta la resolución' 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte

TERCERO.- Por último respecto de la petición del establecimiento de una pensión compensatoria que no se había acordado ni en el Convenio Regulador ni en la sentencia de divorcio de 29 de Julio de 2015 y que se fundamenta en el hecho de haber sido despedida la actora cinco meses después de dictarse la sentencia de divorcio de la empresa de la que es administrador el demandado ha de tenerse en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014 , declara como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial. En este sentido declara la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018 que 'la pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación. El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo ). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio.

Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre , partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico. Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre , en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento'.



CUARTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la desestimación del recurso interpuesto confirmando íntegramente la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia, dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª María Teresa contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Sevilla, recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.