Sentencia CIVIL Nº 245/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 588/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/002790
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0002790
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 588/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal 136/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: OCIO BILBAO S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: LEYRE CAÑAS LUZARRAGA
Abogado/a / Abokatua: JON ESESUMAGA ARROLA
Recurrido/a / Errekurritua : C.P. NUM000 CALLE000 DE BILBAO
Procurador/a / Prokuradorea: ARANTZA DE LA IGLESIA MENDOZA
Abogado/a / Abokatua: VICTOR MARTINEZ LOPEZ
SENTENCIA Nº: 245/18
ILMA. SRA. MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
En BILBAO, a trece de julio de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de JUICIO VERBAL Nº 136/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2
de Bilbao y del que son partes como demandante, OCIO BILBAO, S.L. representada por la Procuradora
Sra. Cañas Luzarraga y dirigida por el Letrado Sr. Esesumaga Arrola y como demandada LA COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE BILBAO , representada por la
Procuradora Sra. De la Iglesia Mendoza y dirigida por el Letrado Sr. Martínez López .

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 27 de octubre de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Que con desestimación de la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Cañas en nombre y representación de la mercantil Ocio Bilbao, SL, absuelvo a la Comunidad de Propietarios de CALLE000 , NUM000 de Bilbao, de las pretensiones deducidas por la actora, y con imposición a ésta de condena en las costas del procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ocio Bilbao, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites, tras ser designada como tribunal unipersonal la Juzgadora que encabeza esta resolución por virtud de la entrada en vigor de la LO 1/2009 de 3 de noviembre por la que se modifica el art. 82 nº 2,1º LOPJ, se señaló día para su fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 188 minutos y 27 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a la demandada a efectuar inmediatamente y a su costa las siguientes reparaciones: 1°.- Ejecutar los mechinales en el muro medianero con Sendeja n° 2.

2°.- Efectuar el collarín metálico que remate y dé estanqueidad al encuentro del conducto de humos del local con la impermeabilización.

3°.- Colocar tela asfáltica autoprotegida en dicho encuentro.

4°, Solucionar el problema de la viga metálica en mal estado. Si la solución que finalmente se adopta es la sustitución por una viga de arriostramiento horizontal que no atraviese el suelo del patio, es necesario que se incluya el correcto remate del sistema de cubierta en el punto en el que actualmente este atraviesa.

5°.- Y todas aquellas que a la vista de las obras ejecutadas resulten necesarias para garantizar la estanqueidad e impermeabilidad de los elementos comunitarios implicados, de suerte que en el futuro no se vuelva a filtrar agua hacia el interior del local de la demandante.

Y una vez conseguida la estanqueidad e impermeabilidad, se le condene a efectuar las siguientes reparaciones en el local de esta parte: 1°.- Picar y sustituir el pladur del elemento afectado.

2°.- Aplicar dos manos de pintura plástica en las paredes afectadas.

3°.- Sustituir el tablero de madera de los respaldos de los bancos.

4°.- Realizar una prueba de aislamiento acústico para determinar si el aislamiento se ha visto afectado por el agua.

5°.- Limpieza especializada de tapicería de sofás bajo escalera.

De suerte que presente el local el mismo estado que tenía antes de empezar a sufrir las filtraciones y que se deducirá del contorno no afectado, con la advertencia expresa de que se pueda ejecutar a su costa en caso de que se negare a efectuar dichas reparaciones, o a atender el resarcimiento de los daños y perjuicios que se liquidará en ejecución de sentencia, con imposición a la misma de las costas.

Y ello por entender que: a.- se da vulneración del principio de congruencia por el Juzgador en la sentencia, ya que: .- se aparta de los hechos controvertidos fijados en los escritos de demanda y contestación.

En relación con la obligación de hacer solicitada en la demanda consistente en reparar las causas que producían las filtraciones en el local la parte demandada opuso en su contestación que.

1.- esta parte ha bajado la cota del local en medio metro lo que es intranscendente ya que reclamamos por goteras que proceden del techo.

2.- las filtraciones no se producen, lo que se ha rebatido con las fotografías aportadas cuya autenticidad no se impugna y con el propio informe del perito de la demandada.

3.- se trata de defectos ejecución, de dirección o de proyecto, lo que también resulta contradicho por el propio perito de la parte demandada al indicar que las obras ejecutadas por la Comunidad han sido adecuadas.

Si éste era el debate, se equivoca el Juzgador al considerar el informe pericial aportado por la comunidad como una ampliación de la contestación que le fuerza a tener que decidir otras cuestiones no fueron opuestas en los escritos rectores de las partes, debiendo haber resuelto exclusivamente sobre los hechos controvertidos.

.- no se pronuncia sobre cada uno de los daños cuya reparación se solicita en la demanda, limitándose a negar los mismos pese a que se objetivaron en las fotografías aportadas que no fueron impugnadas, sin argumentar al respecto.

Por ello, la sentencia debe ser revocada y a la vista de la prueba practicada se ha de resolver únicamente sobre los hechos controvertidos dando respuesta a todas las solicitudes planteadas.

b.- se da una errónea valoración de la prueba practicada y aplicación de las reglas del onus probandi.

El hecho de que a lo largo de estos años el local de autos haya sufrido numerosas filtraciones de agua, como se deduce del Libro de actas y del hecho de que en los últimos tiempos la Comunidad ha ejecutado obras con sucesivas ampliaciones por un importe de 107.000 euros a las que esta parte ha contribuido con su cuota de participación del 23%, no quiere decir que se haya hecho todo lo necesario para evitar el problema, cuando existen en autos aportadas resoluciones judiciales de condena en anteriores procesos.

Sorprende, como ya se ha argumentado, que el Juzgador ante unos daños acreditados cuya reparación se pretende nada resuelva, debiendo entenderse que lo es porque no los estima, cuando su no reparación se acredita por las múltiples fotografías no impugnadas, por el dictamen del perito de esta parte, el Sr. Roque , e incluso por el del perito de la demandada, el Sr. Ruperto , aunque reduzca las filtraciones en el techo del almacén a una simple mancha, cuando del resto de la prueba se deduce que no es así, no pudiendo ser su origen, como el mismo sostiene, y así se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación siendo una mera hipótesis que no ha comprobado, el tubo de evacuación de humos del local ya que de ser así el agua saldría por el extractor de la cocina no afectando a otras estancias, debiendo igualmente rechazarse las demás hipótesis que el Sr. Ruperto aduce respecto de la posibilidad de que el agua proceda de las conducciones de la Comunidad colindante, pues además de que no ha realizado prueba alguna que lo corrobore, lo descarta el perito Sr. Roque dada la configuración de ambas inmuebles, a lo que se une que tal hecho es una alegación nueva ajena al debate, debiendo haber, en su caso, comprobado la Comunidad antes de ejecutar las obras que ello podía ser.

Estos daños se han producido por múltiples focos de filtraciones de agua y no solo por uno como lo evidencia el coste de la obra y la voluntad de la Comunidad de solucionar el problema del local, como se infiere de la lectura del acta de la Junta de 16 de noviembre de 2015 aconteciendo que no aprueban el presupuesto por el problema de endeudamiento de los propietarios, aunque admiten que se trata de obras necesarias.

No se olvide, además, que la obra estuvo paralizada sin terminar por la contrata, Isurbide, S.L., el día 3 de octubre de 2015 y que su arquitecto técnico el Sr. Jose Augusto ante su paralización decidió renunciar el día 8 de marzo de 2016 recogiendo su estado en el documento de esa fecha aportado como nº 3 con la demanda y doc. nº 20 demanda y en el que, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, se recogen las partidas de obra por acabar y sus defectos así como los daños en el local sin reparar y se concluye que, pese a haber efectuado una prueba de estanqueidad, no se puede garantizar la misma en el patio, sin que la demandada lo haya rebatido ni contradiga la no reparación de los daños a ello debidos por filtraciones de agua antes de la obra, durante la misma y después.

Es por ello que no se comprende la sentencia desestimatoria de la demanda, pues esta parte ha cumplido con la carga de la prueba que le corresponde, no así la parte demandada que no rebate lo por esta parte acreditado ( la realidad de los daños y su relación con el estado del patio) y si bien es cierto que de la prueba practicada se evidencia que algunas de las reparaciones que esta parte interesaba se han dado, lo que desconocía esta parte y otro vecino como el Sr. Jesús Luis , pues no constan en el Libro de actas los acuerdos comunitarios al respecto, y en concreto el collarín de remate del conducto de humos, debatiéndose si es correcta o no su ejecución o no y la colocación de una viga de hierro ( parte de la estructura) respecto de las que no consta aprobada en junta tampoco el proyecto que da lugar a la factura que se aporta para justificar su realización. En el acto de conciliación de 29 de junio de 2016 previo al proceso nada se nos dijo al respecto.

Pese a ello, aún, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, sigue siendo necesaria la realización de los mechinales en el muro para aliviar la presión del agua, como reconoce el Sr. Jose Augusto , el perito Sr. Roque y el vecino, Sr. Jesús Luis a quien se lo refirió el técnico de Surbisa, el Sr. Adrian , mientras que en ello discrepa el perito de la demandada, el Sr. Ruperto , y de la ventilación de la cámara bufa del local, pese a lo considerado por este último perito.

En consecuencia, siendo cierto que con las obras ejecutadas las filtraciones de agua se han reducido ostensiblemente, las mismas aún persisten, como se deduce de lo actuado y del informe del Sr Roque que insiste que tras una nueva visita en el curso del proceso aún así se aprecian, y aunque parte de las obras reclamadas se han dado no se ha garantizado la estanqueidad del patio y quedan por reparar los daños del local, siendo ello procedente para garantizar la total indemnidad de esta parte.

Subsidiariamente, de mantenerse la desestimación de la demanda, no procede la condena en costas impuesta al presentar el caso serias dudas de hecho y de derecho, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, dado el esfuerzo probatorio llevado a cabo, no pudiendo entenderse que era innecesaria la demanda cuando se ha tenido que pedir autorización judicial para entrar el perito al patio, se ha instado un acto de conciliación y cuando el proceso ha propiciado la realización de parte de la obra reclamada como el collarín de la salida de humos, y con ello que la Comunidad continúe con las obras, siendo intranscendente al respecto las malas relaciones entre las partes evidenciadas en el acto de juicio.



SEGUNDO.- Motivo de inadmisibilidad.

La parte apelada en el escrito de oposición al recurso de apelación aduce su inadmisibilidad al no haber cumplido la parte apelante dada su condición de entidad mercantil, con el abono de la tasa que la Ley 10/2012 establece con carácter obligatorio para la interposición de un recurso como el de autos.

Exigibilidad que es improcedente, por cuanto que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 140/2016 de 21 de julio de 2016, la misma no es procedente para la interposición del recurso de apelación al declararse inconstitucional la impuesta a las personas jurídicas en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre reguladora de las tasas judiciales tanto de la exigencia de la cuota fija como de la variable: ' 3.º Declarar la inconstitucionalidad y nulidad del art. 7, apartado 1, de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los siguientes incisos: 'en el orden jurisdiccional civil: - apelación: 800 €; casación y extraordinario por infracción procesal: 1.200 €'; 'en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: abreviado: 200 €; ordinario: 350 €; apelación: 800 €; casación: 1.200 €'; y 'en el orden social: suplicación: 500 €; casación: 750 €'; con los efectos indicados en el anterior fundamento jurídico 15.

4.º Declarar la inconstitucionalidad y nulidad del art. 7, apartado 2, de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con los efectos indicados en el anterior fundamento jurídico 15.'.



TERCERO.- Desestimado el motivo de inadmisibilidad aducido por la parte apelada y delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho primero, se ha de analizar, en primer lugar, la infracción procesal denunciada por la parte apelante en relación con la sentencia de instancia que no es otra que la de vulneración del deber de congruencia en el dictado de las resoluciones judiciales previsto en el art. 218 LECn., y caso de entenderse que es así, cual serían sus consecuencias, para lo cual no ha de olvidarse que la parte no interesa la nulidad de la sentencia, por lo que de conformidad con el art. 240 nº 2 LOPJ y art. 227 nº 2 LECn no podría esta Juzgadora declararla aunque apreciara tales defectos, por cuanto que aquélla se ha de hacer valer por medio de los recursos, y sólo podría decretarse de oficio si se apreciara falta de jurisdicción, de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare al órgano judicial, debiendo, por tanto, resolver sobre la cuestión de fondo debatida en el proceso al no existir excepciones procesales.

Así se denuncia que el Juzgador incurre en incongruencia cuando no respeta los hechos controvertidos fijados en los escritos de demanda y contestación al resolver cuestiones ajenas por considerar el informe pericial aportado por la Comunidad como una ampliación de la contestación que le fuerza a tener que decidir sobre otras cuestiones no opuestas en los referidos escritos y cuando no se pronuncia sobre cada uno de los daños cuya reparación se solicita en la demanda, limitándose a negar los mismos.

De una lectura de la sentencia cabe concluir que con mayor o menor argumentación el Juzgador da respuesta para desestimar la demanda a las pretensiones deducidas por la parte actora no solo en cuanto a la realización de obras sino también cuanto a la reparación de los daños en el local, bastando respecto de estos últimos con leer el fundamento de derecho sexto y respecto de las demás cuestiones en el resto de la fundamentación jurídica al entender que no se puede exigir a la Comunidad la realización de otras obras, todo ello sin ampliar los motivos de oposición, pues la demandada al contestar, entre otras razones, cuestiona el origen de las filtraciones del presente proceso ( hecho cuarto in fine), por lo que no puede hablarse la de infracción denunciada.

Y ello porque: a.- no se debe confundir la no respuesta a una pretensión con la idea que una parte tenga de la misma o de la forma en la que debe ser respondida, esto es si el Juzgador de manera, más o menos, motivada, y no olvidemos que desde el punto de vista del derecho constitucional no existe un derecho a una motivación exhaustiva, se argumenta la razón por la que no procede la estimación de la demanda ante ello la parte que no se encuentre conforme deberá acudir a la interposición del recurso pertinente, como es el caso, en el que el órgano de apelación valorando la posición de cada una de las partes y la prueba practicada determinará si la sentencia es ajustada a derecho o no, conforme a la función y facultades que nos confiere el recurso de apelación ( art. 456 y ss LECn.), y entre ellas si la conclusión derivada de la aplicación del derecho, en atención a la pretensión ejercitada, a los hechos declarados probados o incontrovertidos es correcta o no.

b.- el deber de motivación no exige la consideración en la resolución expresamente de cada uno de los medios de prueba ( art. 218 nº 2 LECn), pues no hay necesidad de motivar la razón por la que se acepta un medio de prueba y no otro, y ello de no darse en modo alguno determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a la parte, cuando es evidente por lo que se ha razonado que conocen el porqué de la decisión judicial, aunque no la comparta.

c.- no entraña tal defecto y sí una cuestión sometida a la valoración del Tribunal de apelación al resolver el recurso, la incorrecta valoración de la prueba, o la indebida aplicación del derecho.

Esto es, conforme a lo hasta ahora razonado, tal y como se deduce de su lectura la sentencia cuyo recurso de apelación pende ante esta Tribunal, no puede decirse que carezca de motivación o sea incongruente, pues a través de su argumentación se deducen las razones por las que desestima la demanda y ello se ha considerado suficiente desde el punto de vista del art. 458 LECn. para que la parte apelante exponga las alegaciones en las que se basa su impugnación, sin que el hecho de que valore un medio de prueba y no otro y extraiga una conclusión que no comparta la parte convierta a la sentencia en una resolución judicial carente de motivación, irracional o ilógica o incongruente y, en modo alguno, vulneradora del art. 24 CE, sino que lo que ello permite a la parte es someter su contenido respecto del cual discrepa a la revisión de este Tribunal en apelación.



CUARTO.- Desestimada la concurrencia de la infracción procesal denunciada, se ha de analizar a la vista de la prueba practicada y conforme a la aplicación del derecho pertinente, si es ajustada a derecho o no la sentencia de instancia cuando desestima la demanda.

Y así, es un hecho no controvertido como tal y se deduce de la profusa prueba practicada que la edificación que integra la Comunidad de propietarios demandada a la que pertenece el local de la parte actora en el que ejercita su actividad empresarial, es un edificio de más de cien años de antigüedad, pegado en su parte trasera a un monte y junto a la ría, el cual en relación con el local ha presentado problemas de filtraciones de agua a lo largo de estos años lo que ha determinado no solo la existencia de diversos pleitos sino también que por la Comunidad se adoptaran decisiones sobre la realización de obras en los elementos comunes del inmueble afectando igualmente al local, a la red de saneamiento, al patio que integra el techo de aquél-, de modo que, y tampoco ello se cuestiona por los ahora litigantes ni por los peritos que intervienen por cada una de las partes, el Sr. Roque por la actora y el Sr. Ruperto por la demandada ni por quien fue el arquitecto técnico de la referida obra ejecutada por Isurbide, S.L., el Sr. Jose Augusto , las filtraciones en el local, tras tales obras, se consideren acabadas o no, se han reducido de manera notable, pese a lo cual, sostiene la parte actora, que aún existen algunas lo que imputa a la no conclusión de la obra, las cuales, según dictamen de su perito, el Sr. Roque , se concretan en dos puntos: el techo del almacén y la viga de la escalera que da acceso a la entreplanta ( doc. nº 2 y 4 demanda).

Por tanto, la prosperabilidad de su pretensión exigirá que acredite que la obra inconclusa es la causa de tales y que por ello se ha de terminar en la forma prevista y reparar los daños por las filtraciones causadas en estos puntos, ya que las anteriores no son objeto de debate en este proceso, como se deduce con claridad de la demanda y del suplico de la misma en relación con los dictámenes periciales del Sr. Roque , respecto de los cuales se ha de realizar la precisión de que solo lo son los aportados con la demanda, pues no hay ningún otro en los autos como consecuencia de su visita al patio en el curso del litigio, teniendo en cuenta que su declaración en el proceso en calidad de perito se ciñe a las aclaraciones de aquellos ( art. 347 LECn.), sin haber interesado la parte actora su ampliación.

Desde estas premisas, resulta que la parte actora pretende que se logre la estanqueidad del local y para ello considera que se debe: I.- Acabar las obras previstas inicialmente por el técnico Sr. Jose Augusto .

Al respecto y como reflexión previa se ha de considerar que el que un técnico contratado decida que es necesaria una determinada forma de actuar en el curso de la obra y que incluso se apruebe su ejecución no necesariamente debe conducir a su realización, pues no se impide su variación a lo largo de la obra. La facultad de la parte actora de exigir su realización viene fundada en que con ello se garantiza la estanqueidad del patio y con ello la del local exigiendo a la Comunidad el cumplimiento de las partidas que el arquitecto- técnico contratado, el Sr. Jose Augusto , cuando concluye su relación con la demandada, en marzo de 2016, considera pendientes ( doc. nº 3 demanda y doc. nº 20 contestación), todo ello al amparo del art. 10 LPH, pues la Comunidad debe evitar que el deficiente estado de los elementos comunes cause daños a los elementos privativos del inmueble, de modo que la actora, si quiere ver prosperar su pretensión, deberá acreditar que ello se va a lograr con la realización de tales trabajos, siendo su falta la causa de que aún persistan los puntos de filtración de agua antes referidos y en concreto: a.- la ejecución de los mechinales en el muro medianero con CALLE000 nº NUM001 .

En el acto de juicio se ha discutido si se trataba o no de un muro medianero, y ello lo negaba la parte actora a través de las preguntas formuladas a los peritos y testigos por su dirección letrada, sorprendiendo que se aluda a que no tiene tal condición cuando en su demanda así la reconoce, de modo que a ello deberá estarse.

Así, es un hecho como tal no controvertido que tal trabajo no se ha realizado, aunque el arquitecto técnico director lo entendió como necesario, mas no puede decirse que ello fuera convalidado o aprobado por la Comunidad, pues si bien la misma lógicamente atiende a los criterios técnicos del profesional contratado, resulta que el Sr. Jose Augusto en su declaración admite que si bien decidió su realización y la contratista, Isurbide, S.L., lo asumió sin coste alguno, más tarde exigió que fuera un trabajo a abonar ( minuto 19,29 y ss y 29,27 y s Cd nº 2 y doc. nº 19 contestación), elaborando un presupuesto que no consta haya sido aprobado, en lo que de igual modo incide el representante legal de la constructora quien así mismo declara que la obra ejecutada y acabada es la presupuestada ( minuto 30,08 y 31,03 y ss y 31, 59 y ss Cd nº1), no existiendo prueba de que se diera la aprobación de tal presupuesto, pues lo que consta en el Libro de actas en la Junta de 16 de noviembre de 2015 es lo antes referido y su no aprobación ( f. 397 y ss ) lo que se reitera en la junta de 27 de junio de 2016 ( f. 406 y ss) ante el acto de conciliación presentado por la actora ( doc nº 6 demanda)) y en ello insiste el Presidente ( minuto 19,47 y ss Cd nº1), teniendo en cuenta además, se dice, que al ser medianero la actuación sobre el mismo implica la intervención de la Comunidad del nº NUM001 ( art. 571 y ss Cº Civil).

Ello quiere decir que no estando ante una partida de obra aprobada no puede exigirse, por ello, su realización, sin más, como tampoco puede serlo porque con ello se vaya a garantizar la estanqueidad del inmueble al amparo del art. 10 LPH antes citado, pues, por un lado, no hay certeza, ya que solo es una hipótesis, que el agua que recibe ese muro por aportación de la Comunidad del nº NUM001 sea el origen de las filtraciones ahora reclamadas ( Sr. Jose Augusto su no realización 'puede' estar determinando la entrada de agua ( minuto 41,28 y ss Cd nº2) y es una posible fuente de problemas ( minuto 42,12 a 43,21 y ss Cd nº2); el Sr. Roque , es una solución adecuada.. no se puede comprobar si el agua llega al local ( minuto 0,51 y ss Cd nº4) y el Sr. Ruperto , declara que las humedades que ahora se aprecian en el local no están en este punto ( minuto 19,23 y ss Cd nº4)) y por otro, la realización de tales mechinales, en cualquier caso, no se acredita que sea una solución técnica correcta y eficiente al respecto con la finalidad pretendida, existiendo contradicción entre los técnicos a favor, el Sr. Jose Augusto , como es lógico, pues lo recomendó y el perito de la parte actora, el arquitecto superior, Sr. Roque , ( minuto 21,21 y ss Cd nº3 y minuto 0,52 y ss Cd nº4) y en contra, el perito de la demandada el arquitecto superior, Sr. Ruperto , ( minuto 15,40 y ss Cd nº 4), sin que tal pueda aclararse con la imparcialidad que pudiera derivarse de la intervención que en estos inmuebles tiene la entidad Surbisa, a través de sus técnicos, pues no declara técnico alguno ni se emite informe, teniendo en cuenta, por otra parte, que el Presidente de la Comunidad sostiene que les aconsejaron los técnicos de tal entidad no hacerlos ( minuto 19,47 y ss Cd nº1), mientras que el Sr. Jesús Luis , vecino del inmueble que en el seno de la comunidad se alinea con las tesis de la parte actora frente a los demás propietarios, declara que tiene un correo del Sr. Adrian , técnico de Surbisa, que así lo aconseja, pero no se aporta ( minuto 12,04 y ss Cd nº2).

b.- la realización del collarín metálico que remate y dé estanqueidad al encuentro del conducto de humos del local con la impermeabilización y la colocación de tela asfáltica autoprotegida en dicho encuentro.

Este trabajo que era objeto del contrato de obra y que no estaba concluido en marzo de 2016 resulta que el propio perito de la actora, el Sr. Roque , ya antes de la presentación de la demanda cuando visita el local el día 30 de setiembre de 2016, sin acceder al patio, reconoce que ya se ha realizado porque así se lo dice el asegurado (doc. nº 2 y 4 demanda y minuto 26,55 y ss Cd nº 3), lo que igualmente corrobora el perito Sr. Ruperto ( informe f. 236 y ss y minuto 9,03 y ss, 11,23 y ss, 33,22 y ss y 35,50 a 37,40 y ss Cd nº4), quien insiste en que las telas son autoprotegidas.

De lo así considerado debe entenderse que la obra está ejecutada, siendo ello lo que la parte pretendía en el suplico de su demanda, sin que exista constancia de una deficiente ejecución, lo que el perito de la demandada entiende que no es cierto ya que al realizarse pruebas de estanqueidad en su presencia no hubo problemas ( informe f. 236 y ss y minuto 9,03 y ss, 11,23 y ss, 33,22 y ss y 35,50 a 37,40 y ss Cd nº4), no habiendo vuelto al patio desde enero de 2017 ( minuto 32,37 y ss Cd nº4) y el perito Sr. Roque dice que así lo comprueba en la parte de atrás de los encuentros ( minuto 28,37 y ss Cd nº3), pero ello resulta que se produce cuando accede al patio en mayo de 2017 sirviendo su declaración en una suerte de ampliación de su dictamen no solicitada, con oportuna respuesta judicial al respecto, de la que la parte contraria no tiene conocimiento ni hay informe ni fotos ( minuto 37,43 y ss Cd nº3) y no ha podido rebatir, a lo que se une que tras estos trabajos, como informa el perito Sr. Roque en su nueva visita en enero de 2017 la reproducción de las filtraciones solo se da en la zona de la escalera, sin incrementar los daños ( doc. nº 4 demanda y minuto 27,48 y ss Cd nº 3 ).

Es por ello que no procede condenar a realizar actuación alguna, sin que la parte actora pudiera ignorar la existencia de tales trabajos cuando es ella la que informa, antes del proceso, a su perito y quien representada por el Sr. Jesús Luis acude a la Junta de 27 de junio de 2016 en la que se informa de su realización y de la postura de la Comunidad en relación con el acto de conciliación presentado que se celebró el día 29 de junio de 2016 (f.406 y ss y doc. nº 6 demanda).

c.- la solución del problema de la viga metálica en mal estado.

Este trabajo que era objeto del contrato de obra y que no estaba concluido en marzo de 2016 resulta que el propio perito de la actora, el Sr. Roque , ya antes de la presentación de la demanda cuando visita el local el día 30 de setiembre de 2016, sin acceder al patio, reconoce que ya se ha realizado porque así se lo dice el asegurado (doc. nº 2 y 4 demanda y minuto 25,14 y ss, 26,55 y ss y 40,44 y ss Cd nº 3), lo que igualmente corrobora el perito Sr. Ruperto ( informe f. 236 y ss y minuto 10,05 y ss Cd nº4), sin que la demora en su ejecución por las dificultades económicas a las que se hace referencia en la Junta de propietarios de 16 de noviembre de 2015 ( f. 397 y ss) tenga incidencia alguna en el estado del local o en sus filtraciones, ya que negándola el perito Sr. Ruperto ( minuto 10,11 y ss Cd nº4) en ello coincide con el Sr. Roque quien imputa cualquier filtración a la ausencia de los mechinales y al tema del collarín, no a la viga ( minuto 35,50 y ss Cd nº3).

Es por ello que no procede condenar a realizar actuación alguna, sin que la parte actora pudiera ignorar la existencia de tales trabajos por las mismas razones dadas en relación con el collarín de remate.

d.- y las que en un futuro puedan ser necesarias y todas aquellas que a la vista de las obras ejecutadas resulten necesarias para garantizar la estanqueidad e impermeabilidad de los elementos comunitarios implicados, de suerte que en el futuro no se vuelva a filtrar agua hacia el interior del local de la demandante.

Pretensión que por generalista y de futuro se ha desestimar por cuanto no hay en este momento ninguna obra de las pretendidas que se deba ejecutar, y por tanto, en el curso de la misma no pueden aparecer defectos y si en el futuro algo surgiere la respuesta lo será en el marco comunitario y en su defecto ante los tribunales, no estando permitidas en nuestro Derecho tales condenas a futuro a no ser que sea alguno de los supuesto previstos en el art. 220 LECn., que no es el caso.

Finalmente, la referencia que el perito Sr. Roque realiza a la ejecución de la ventilación forzada de las cámaras bufas como pendiente tras las obras, no puede ser considerada, aunque la incluya en su valoración económica, pues la condena al respecto no se interesa en la demanda ni se recoge como obra pendiente conforme a contrato por el Sr. Jose Augusto en su informe final de marzo de 2016 (doc. nº 3 demanda y doc.

nº 20 contestación), aunque haya sido tema de debate en las Juntas no aprobándose su ejecución, como en la Junta de 16 de noviembre de 2015 ( f. 397 y ss) que no consta se haya impugnado por los disidentes, sin olvidar que el Sr. Roque en su informe al concretar la finalidad de tal en lugar de la ventilación natural la relaciona, no con las filtraciones debatidas, sino con evitar condensación en su interior y prevenir humedad en local garantizando el aislamiento acústico existente ( doc. nº 2 demanda, minuto 27,34 y ss Cd nº3), en lo que insiste el perito de la demandada el Sr. Ruperto ( minuto 20,42 y ss Cd nº4 ).

II.- Reparación de los daños sufridos en el local.

Determinada la no procedencia de condena a realizar obra alguna, bien porque la misma es improcedente, bien porque antes de la presentación de la demanda ya se había ejecutado, se ha de analizar si los daños cuya reparación se pretende en base al dictamen del Sr. Roque y por ello acontecidos a partir de marzo de 2016 es procedente o no, teniendo en cuenta que los mismos tienen el siguiente alcance: a.- realización de una prueba de aislamiento acústico para determinar si el aislamiento se ha visto afectado por el agua.

Ello como se argumenta por el Juzgador de instancia no es un daño que se haya acreditado, pareciendo, más bien, que lo parte actora trata es de repercutir en la demandada la prueba que debería realizar para constatar si por todo el problema de estos años ha afectado al aislamiento, cuando no hay problema para su comprobación, pues como se deduce del informe de su perito el local está en funcionamiento desde el día 5 de mayo de 2016.

Es más en el informe del Sr. Ruperto se hace referencia a una prueba de aislamiento en la que estuvo presente ante el requerimiento de la propiedad tras haberse realizado las obras ( informe f. 236 yss y en concreto, folio 240) b.- actuaciones sobre los siguientes daños: el techo del almacén y en la escalera con reparación de los respaldos de madera del sofá, su limpieza. (doc. nº 2 y 4 demanda).

Resulta que los mismos ( no se reclaman los daños en la estantería metálica ( vease suplico de la demanda) existían cuando el perito Sr. Roque acude y se subsana un problema que se dio en una parte de la impermeabilización del patio que no estaba correctamente sellada y se reparó, no existiendo tampoco, entonces, el collarín que luego la Comunidad realiza, dándose la circunstancia de que estos daños se mantienen y no se incrementan tras la reparación y la colocación del collarín, no existiendo prueba suficiente que evidencie que el origen puede ser otro, pues los diversos referidos por los peritos son meras hipótesis sin comprobación por ninguno de ellos, si bien por su ubicación cabe colegir que proceden del patio, siendo su coste de reparación no superior a 1.140,69 euros, reconociendo el perito Sr. Ruperto que estos daños existen que su origen es por filtraciones de escasa entidad ( las de la demanda) y que se deben reparar no habiéndolo hecho la Comunidad ( minuto 26,47 y ss Cd nº4), por lo que se entiende que ello es procedente, sin perjuicio del derecho de la Comunidad de repetir su coste a la empresa contratista, si considera que se deben a una deficiente ejecución del trabajo en la medida en que se reclama por la actora al amparo también del art. 10 LPH y que se considera la incidencia de la falta del collarín.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia, dictando en su lugar otra por la que con estimación parcial de la demanda se condena a la demandada a realizar, en relación con el dictamen del Sr. Roque (doc. n º2 y 4 demanda), en el local de la actora las siguientes reparaciones: 1°.- Picar y sustituir el pladur del elemento afectado.

2°.- Aplicar dos manos de pintura plástica en las paredes afectadas.

3°.- Sustituir el tablero de madera de los respaldos de los bancos.

4°.- Limpieza especializada de tapicería de sofás bajo escalera, con la advertencia expresa de que si no lo realizara se procederá en la forma determinada en el art. 706 LECn.



QUINTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación parcial del recurso de apelación, con revocación en tal sentido de la sentencia de instancia no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LECn.).



SEXTO.- La estimación, aun parcial, del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cañas Luzarraga, en nombre y representación de Ocio Bilbao, S.L. contra la sentencia dictada el día 27 de octubre de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, en los autos de Juicio Verbal nº 136/17 a que este rollo se refiere; debo revocar y revoco dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Cañas Luzarraga, en nombre y representación de Ocio Bilbao, S.L., contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Bilbao, representada por la Procuradora Sra. De la Iglesia Mendoza, debo condenar y condeno a la demandada a realizar en el local de la actora las siguientes reparaciones, en relación con el dictamen del Sr. Roque (doc. n º2 y 4 demanda): 1°.- Picar y sustituir el pladur del elemento afectado.

2°.- Aplicar dos manos de pintura plástica en las paredes afectadas.

3°.- Sustituir el tablero de madera de los respaldos de los bancos.

4°.- Limpieza especializada de tapicería de sofás bajo escalera, con la advertencia expresa de que si no lo realizara se procederá en la forma determinada en el art. 706 LECn., sin expresa imposición de las costas de ambas instancias, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Ocio Bilbao, S.L. el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesta entre otras resoluciones en sus autos de 26 de febrero, 4 y 25 de junio de 2013, 25 de febrero y 20 de mayo de 2014 y 24 de junio, 5 de octubre y 18 de noviembre de 2015, y reiterada en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal del Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 2017.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma siendo leída por la misma en el día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.