Sentencia CIVIL Nº 245/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 266/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 245/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En Almería a 23 de abril de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 266/18, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido, seguidos con el nº 401/16, entre partes, de una como demandado apelante D. Bruno, representado por la Procuradora Dª. Antonia Romera Castillo y dirigido por el Letrado D. Enrique Ibáñez Ibáñez y de otra, como actor apelado D. Casimiro, representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Gallego Echevarria y dirigido por el Letrado D. Manuel Alcoba Salmerón.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 16 de noviembre de 2017, cuyo Fallo dispone:

'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Casimiro, frente a D. Bruno

Condeno a Don Bruno a retirar la valla metálica, por espacio mínimo de un metro, en la parte de su finca, que impide el acceso al demandante, al registro y llave de paso de la acequia, para permitir dar agua riego a la finca del Sr. Casimiro, así como las labores de conservación, reparación y limpieza de la acequia y tubería que discurre por su interior.

Sin que proceda la condena en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal del demandado, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 23 de abril de 2019, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, desestimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora, en la demanda rectora de esta litis, se deduce una acción fundamentada en el art. 560 del Cc, que impide al titular del predio sirviente la realización de actuaciones que perjudiquen, o imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias para la utilización de la servidumbre de acueducto. El demandado se opone negando la mayor, no se ha modificado la servidumbre, se ha levantado una valla metálica sobre su propiedad y un muro de hormigón ya existente, en nada perjudica el uso de la servidumbre, ni se imposibilitan las reparaciones y limpias necesarias mas de lo que ya estaban, en realidad entiende que su conducta esta amparada por el mismo precepto invocado por el actor. La sentencia estima la demanda en su integridad, condena al demandado a retirar la valla y retranquearla un metro sobre su propiedad. El demandado interpone recurso de apelación esgrimiendo error en la apreciación y valoración de la prueba. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Para la adecuada resolución de la cuestión planteada en esta litis conviene resaltar lo siguiente debidamente acreditado, no hay discusión sobre la existencia de una servidumbre de acueducto o acequia, tampoco sobre por donde discurre o su ubicación, igualmente que se ha procedido a sustituir el cauce por donde discurría el agua por una tubería subterránea o soterrada, asimismo que la valla metálica colocada por el demandado lo ha sido en su propiedad y sobre un muro de bloques de hormigón que ya existían.

SEGUNDO.-Centrada la cuestión que debemos examinar, alega el recurrente como motivo de impugnación, el error en que incurre la resolución apelada. Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite alcanzar a esta Sala, una conclusión coincidente con la sostenida por la Juez ' a quo'.

En cuanto a la valoración de la prueba debemos, en primer término, recordar que, como esta Sala tiene sentado reiteradamente, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ' ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC 194/1990, 152/1998, 21/2003), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez ' a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006, con remisión a la STC 3/1996), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal 'ad quem' las más amplia competencia para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado el Juez 'a quo'.

Sentado lo anterior, clarificador de las facultades de la sala revisora, esta no comparte los criterios emanados de la sentencia combatida y que le sirven para estimar la pretensión actora.

Es sabido que corresponde al actor probar la realidad y certeza de su reclamación de conformidad con las reglas sobre la carga de la prueba, art. 217 de la LEC. Nos encontramos ante un problema de prueba, es reiteradísimo criterio del Tribunal Supremo, el que viene sosteniendo que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los extintivos ( STS 29-2-1960, 17-10-1981, 8-3-1996, 14-3-1998; 27-7-1998, 13- 10- 1998). Es indiscutible que son las partes a quienes les compete aportar al proceso los elementos de prueba para generar la convicción judicial sobre sus respectivas afirmaciones fácticas, realizadas en los escritos rectores del proceso, es decir en demanda y reconvención, a los efectos de persuadir al juzgador sobre la bondad de sus alegaciones. En efecto, formalizado judicialmente el conflicto, el principio de justicia rogada, consustancial a la esfera procesal civil, y como tal expresamente proclamado en el art. 216 de la LEC, exige que los tribunales civiles decidan los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales; y el art. 282 de dicho texto legal recoge el principio de aportación de parte, cuando señala que, salvo los supuestos legales en los que el juez de oficio puede acordar determinadas pruebas, éstas se practicarán a instancia de parte.

No hay que olvidar, como insiste la STS de 31 de enero de 2001, al interpretar el derogado art. 1214 del Código Civil, actual art. 217 LEC regulador del onus probandi: ' esta norma expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que se resume en la frase de la doctrina alemana, 'el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba', para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cual de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba'. Más recientemente podemos citar, en idéntico sentido, la STS de 16 de marzo de 2006, o bien como apunta la STS de 21-3-2013: ' Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria', para continuar 'Las sentencias de 5 mayo 2011 , 7 julio 2011 y 4 abril 2012 advierten que la función de la doctrina de la carga de la prueba es suplir la falta de prueba'.

TERCERO.-Son razonables y lógicas las alegaciones del apelante y deben ser atendidas al haber sido debidamente acreditado el error en la valoración de la prueba. La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite alcanzar a este Tribunal una conclusión acorde con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos no se sostienen en el resultado de la prueba practicada, cuya valoración, conforme a los criterios doctrínales y jurisprudenciales expresados, debe ser otra. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de prosperar a tenor de las consideraciones que expondrán.

Resulta esencial destacar lo siguiente, el petitumde la demanda es del siguiente tenor literal: '.. se condene a Don Bruno a retirar la valla metálica, por espacio mínimo de un metro, en la parte de la finca del demandado, que impide el acceso al demandante, al registro y llave de paso de la acequia, que permite dar agua de riego a la finca de mi representado, que se describe en el hecho primero de la demanda, así como las labores de conservación, reparación y limpieza de la acequia y tubería que discurre por su interior, todo ello con expresa condena de las cotas del presente pleito.'. El art. 560 del Cc dispone: ' La servidumbre de acueducto no obsta para que el dueño del predio sirviente pueda cerrarlo y cercarlo, así como edificar sobre el mismo acueducto de manera que éste no experimente perjuicio, ni se imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias.', por consiguiente el titular del predio sirviente pueden realizar aquellas obras que no perjudiquen la servidumbre o impidan ejecutar reparaciones o limpias necesarias para su uso. La prueba practicada pone de manifiesto con claridad palmaria que las labores propias del relojero no han sufrido alteración alguna, por lo tanto no es cierto que el actor no pueda pasar al registro o a la llave de paso, es posible el paso de personas, por otra parte dichas funciones la hace el relojero de la comunidad de regantes.

En definitiva, la cuestión queda circunscrita en determinar si la colocación de la valla, en el lugar que se ha levantado, impide la realización puntual de labores de limpieza o de reparación de averías de la servidumbre, si bien habrá que colegir que el soterramiento de la tubería por la que discurre el agua facilita sobremanera dichas funciones en cuanto su necesidad, que no serán tan frecuentes al estar soterrado el conducto. Una vez determinado el debate, pese a la pericial, es evidente, por la prueba practicada, la improcedente consideración que de la cuestión hace la sentencia apelada, al disponer la retirada de la valla y su retranqueo, cuando tal obra es perfectamente compatible con la servidumbre de acueducto, que conforme resulta de la documental obrante en autos ya estaba enterrada con anterioridad a levantar la valla, y si bien es cierto que la servidumbre de acueducto puede llevar aparejada una de paso accesoria para cumplimentar las labores que define el art. 560, lo sera respetando también el derecho del titular del predio sirviente y que baste a las necesidades de la servidumbre de agua, el paso para la limpieza y reparación no es continuo. Es necesario precisar en primer lugar que ningún derecho ostenta el demandante sobre el terreno del predio del demandado más allá de su derecho a recibir el agua que discurra a través de la tubería que sobre el mismo se dispone; y en segundo lugar no existe quebranto alguno del derecho de servidumbre por levantar la valla. A mayor abundamiento, el argumento de que es demasiado estrecho el paso resultante después de colocar la valla cae por su peso, cuando para acceder hasta la tubería maquinaria hay que pasar por la finca del demandado, obligación que asume en el compromiso alcanzado con la comunidad de regantes, en el sentido de permitir el acceso por su finca cuando haya que realizar reparaciones por avería o limpiar la zona, dicho de otro modo la obligación de dar un paso accesorio para la reparación o limpieza, no se ve satisfecha por darle un metro mas, a costa por cierto de la propiedad del demandado, ya que la necesidad de una maquinaria pesada hace indispensable para llegar allí atravesar la finca del demandado, nada soluciona lo acordado.

CUARTO.-Es conocido que la servidumbre de acueducto, como todo derecho real en cosa ajena, limitativo por tanto del pleno dominio que corresponde a su titular, ha de ser objeto de interpretación restrictiva. Como sucede con toda servidumbre, su contenido se determina por el fin que persigue, en relación con las especificaciones que resulten del título constitutivo. De conformidad con lo dispuesto en el art. 542 del Cc, al establecerse una servidumbre se entenderán concedidos todos los derechos necesarios para su uso, pero éste debe ser conforme con la naturaleza de la servidumbre y ejercitarse,suo iure civiliter uti, en la forma menos gravosa para el titular del predio sirviente. El derecho a cerrar su propiedad viene reconocido a todo propietario, como una de las facultades integrantes del pleno dominio. La protección del derecho de servidumbre no implica la concesión de un paso necesario, permanentemente expedito. El paso ha de ser instrumental, adecuado a la finalidad que persigue, tal como expresa el citado art. 560 del CC. La existencia del riego, en la forma en que se ha descrito, no exige necesariamente que la finca de la demandada deba quedar expedita, sin cierre de tipo alguno. La colocación de la valla metálica no impide de forma permanente el paso, y así han de ser las cosas a la vista de las fotografías aportadas al proceso, ya que es perfectamente desmontable. No observamos óbices a que el titular dominante pueda solicitar, cuando fuere menester, el paso a través de la finca sirviente para tareas de conservación, limpieza o reparación de la servidumbre cuando estas sean inevitables o necesarias y no exista otro modo de realizarlas. Bastará, para ello, con solicitar al demandado el correspondiente permiso, que este no podrá denegar si las cosas discurren dentro de los límites del legítimo ejercicio del derecho y en virtud del compromiso alcanzado con la comunidad. No consta que dicho consentimiento haya sido denegado en ninguna ocasión anterior, como tampoco se ha acreditado que el paso permanente resulte necesario para el uso y conservación de la servidumbre. En el mismo sentido y por ilustrativa la STS de 10 de junio de 2002.

Es por lo expuesto que consideramos no probado con suficiencia los hechos que justifiquen la pretensión actora, la servidumbre de acueducto en favor del predio dominante no ha sufrido el menoscabo que prohíbe el 560 del Cc, el recurso debe tener favorable acogida de conformidad con las razones apuntadas.

QUINTO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de prosperar, revocándose, en consecuencia, la sentencia recurrida, y en su lugar, procede desestimar en su totalidad las pretensiones de la demanda con imposición a la parte actora de las costas ocasionadas en la primera instancia ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin hacer expresa declaración de las ocasionadas en la presente alzada, por ministerio del art. 398.2 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha de 16 de noviembre de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido, en autos de Juicio Ordinario nº 401/16, de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda rectora de esta litis, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición al actor de las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento de las originadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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