Sentencia CIVIL Nº 245/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 207/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00245/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Teléfono: 985968754 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33026 41 1 2018 0000343
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000207 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de GRADO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000203 /2018
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ
Abogado: JAVIER CALDERON LABAO
Recurrido: Melisa
Procurador: BENIGNO GONZALEZ GONZALEZ
Abogado: SALOME REY FERNANDEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 207/2019
En OVIEDO, a diez de Julio de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por,
los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez
García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº245/19
En el Rollo de apelación núm. 207/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número
203/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado, siendo apelante LIBERBANK S.A.,
demandado en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA ANA DIEZ DE TEJADA ÁLVAREZ y
asistida por el Letrado DON JAVIER CALDERÓN LABAO; y como parte apelada DOÑA Melisa , demandante
en primera instancia, representada por el Procurador DON BENIGNO GONZALEZ GONZALEZ y asistido por
la Letrada DOÑA SALOME REY FERNANDEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidenta, Doña María Elena
Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Grado dictó Sentencia en fecha 4 de Marzo de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Melisa , representada por el Procurador de los Tribunales don Benigno González González, contra LIBERBANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales doña Ana Díez de Tejada, declaro la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 26/03/2009 y 1/07/2009, así como de todos los contratos, actos y documentos firmados y conexos con el principal, y condeno a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones objeto de los mismos, esto es, deberá la demandada devolver a la actora el capital suscrito y gastos de administración y custodia, incrementados ambos en el interés legal desde su entrega; y la demandante deberá entregar a la demandada los títulos recibidos o las acciones que hubieran recibido a cambio del canje de las participaciones, abonando a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones suscritas y acciones, más el interés legal devengado desde su pago.

Se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1-07-19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la acción de anulación fundada en la existencia de vicios de consentimiento ejercitada en la demanda, basada en el incumplimiento por la entidad financiera demandada de los deberes de información precontractual impuestos por la normativa del mercado de valores, cuyo objeto alcanzaba tanto a los contratos de suscripción de obligaciones subordinas de fechas 15 de junio de 2009 y 1 de julio del mismo año, como de la posterior orden de canje de 26 de marzo de 2013 y del plan de Fidelización de clientes minoristas del Grupo Liberbank de 21 de junio de 2013, así como de cualesquiera otros contratos , actos y documentos firmados y conexos con los principales de suscripción de obligaciones subordinadas, con condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones objeto de los mismos en los términos que aparecen recogidos en los antecedentes de esta resolución.

La razón de ser de la estimación, en lo que aquí interesa, -dado que en el recurso se limita la impugnación a reiterar la excepción de caducidad de la acción de anulación de los dos contratos de suscripción de acciones subordinadas, y la validez del plan de fidelización suscrito por las partes, el 21 de junio de 2013, no discutiendo en ningún momento la procedencia de esa declaración de nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas por la existencia de consentimiento viciado por error-, estriba en haber situado como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad de 4 años establecido en el art. 1301 del CCivil, la postulada en la demanda, referida a la de liquidación final del canje tras el vencimiento del plan de fidelización, el 25 de junio de 2015, al estimar la Juzgadora de Primera instancia que ésta última era la fecha en que la actora fue plenamente consciente del engaño y del perjuicio económica sufrido, negando validez y con ello eficacia vinculante al compromiso contraído de no realizar ningún tipo de reclamación relacionada con la adquisición inicial de las obligaciones subordinadas, con la suscripción del plan de fidelización, que reputo por ello no impedía en este caso la estimación de la demanda.



SEGUNDO.- Como ya se ha apuntado en el fundamento precedente, los motivos de impugnación articulados en el presente recurso de apelación, vienen centrados en primer lugar en invocar la infracción por la recurrida del art. 1301 del CCivil y mas concretamente de la jurisprudencia del TS que, en relación al día inicial del cómputo del plazo de caducidad que establece, tiene declarado que en relaciones contractuales complejas de tracto sucesivo como son los contratos bancarios de inversión, será aquel en que el cliente pudo tener conocimiento del error, que en este caso se invoca, por las propias alegaciones de la demanda, concretamente del hecho cuarto de la misma, habría de situarse en la fecha del canje voluntario por acciones que tuvo lugar el 26 de marzo de 2013, toda vez que en ese momento, la actora reconoce haber estado asesorada por l asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros ( ADICAE), y por ello haber tenido conocimiento del engaño que se invoca sufrido en la comercialización, esto es que lo contratado eran obligaciones subordinadas y no el plazo fijo pretendido por la misma, y las pérdidas que ello le había ocasionado.

En segundo lugar lo que se invoca es que ha existido igualmente un error en la valoración del documento relativo al plan de fidelización concertado entre las partes, razonando al respecto que el mismo es plenamente valido y eficaz en cuanto recoge no una mera renuncia al ejercicio de acciones, sino una verdadera transacción en cuanto a cambio de esa renuncia a las acciones de impugnación de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas, recibe la actora determinados dividendos durante el tiempo de duración del plan, cuyos abonos constan en el doc. 5 adjuntado a la contestación, concretamente 948€, en octubre de 2013, 6 de mayo de 2014, y 30 de octubre de 2014, 960€, por el mismo concepto en abril de 2015 y, finalmente, 4413,69€, como liquidación el 25 de junio de 2015. Se concluye así en base a la doctrina del TS recogida en la sentencia de 11 de abril de 2018 que considera válido ese acuerdo transaccional en supuesto análogo al de autos, y de los precedentes de la Audiencia de Cantabria que parcialmente reproduce en su recurso, que en este caso ha de darse plena validez a la citada transacción, lo que impide el ejercicio de la acción de anulación de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas que habían constituido su objeto.



TERCERO.- Debe comenzarse, por razones de lógica procesal, por el enjuiciamiento de este segundo motivo, en cuanto de ser el mismo acogido obviaría la necesidad de abordar el primero, dado que de existir una renuncia valida por parte de la actora a la acción de anulación de la suscripción de las obligaciones subordinadas, la caducidad o no de la misma devendría irrelevante.

Esto último es así porque de ser calificado el plan de fidelización a que se adhirió la actora tres meses después del canje de las obligaciones subordinadas por acciones, de transacción y darse validez a esta última, no podría enjuiciarse la situación previa a la transacción, toda vez que, de acuerdo con una consolidada jurisprudencia del TS recogida entre otras en la sentencia invocada en el recurso de pleno de 11 de abril de 2018 , interpretando el art. 1816 del CCivil, '...una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, .... y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción'.

Ahora bien, como quiera que esa vinculación a lo acordado en la transacción no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC, no queda por ello vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

Pues bien en relación a la validez o no de esa suscripción por la actora del plan de fidelización, aun siendo cierto, como lo evidencia la transcripción de precedentes de la Audiencia de Cantabria contenida en el recurso, que la respuesta de los tribunales no ha sido unánime, bien que deba reconocerse que la mayoritaria es la que ha venido considerándolo ineficaz, también lo es que sobre la misma ya se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de fecha 19 de enero de 2018, transcrita en la sentencia de primera instancia, a la que ahora nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, asumiendo este último criterio de su invalidez, que debe ser mantenido en el presente, toda vez que aun cuando pudiera aceptarse que ese plan de fidelización, como se postula en el recurso, constituye un acuerdo transaccional, así como que la doctrina contenida en la STS de 18 de abril de 2018, ha admitido la validez de los mismo en sede de consumo, de ello en este caso no podría sin mas derivarse la validez que se propugna en el recurso.

En efecto en la citada STS de pleno de fecha 11 de abril de 2018, se admite la posibilidad de transacciones aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pueda ser nula,- este es el caso de autos en que no se discute en el recurso propiamente la nulidad por error en el consentimiento de los contratos de suscripción de las obligaciones subordinadas, sino que partiendo de la misma lo que se propugna es por una parte la caducidad de la acción para hacerla valer y por la otra la validez del compromiso de renunciar irrevocablemente al ejercicio de tal acción de anulación, firmado por la parte actora, con la suscripción del plan de fidelización propuesto, y su eficacia vinculante, que impediría por ello ejercicio de la acción de nulidad del contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas- pero esa validez también se supedita en la misma, -cuando de relaciones regidas por el derecho de consumo se trata y en supuestos en que ese acuerdo que se califica de transaccional ha sido pre redactado, predispuesto y propuesto al consumidor por la entidad financiera, como es el caso-, a la previa comprobación por los tribunales, incluso de oficio, de que '.....se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.

Este requisito de transparencia reforzada según reiterada jurisprudencia tanto el TS como del TJUE, recogida, por citar una de las mas recientes, en la STS 27 de marzo de 2019 comporta que 'el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

El control de transparencia se proyecta así sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información precontractual y comprensibilidad real o material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato, y en este caso ambos no pueden reputarse cumplidos.

Así la recurrente no ha justificado que hubiera informado previa y adecuadamente a la actora, de los efectos y consecuencias del referido plan. Lo cierto es que la actora, en su demanda afirma que le fue presentado como una formula necesaria para ir reintegrándose en un plazo razonable del dinero invertido, y que lo había aceptado por ello como una forma propuesta para recuperar en el menor tiempo y con el menor perjuicio posible su inversión. No resulta por ello en este caso de la farragosa redacción del citado plan de fidelización, que asumiera la actora, ante una situación de incertidumbre, y para poner fin a la misma, que es la esencia de toda transacción, a cambio de recibir determinado premio o dividendo de fidelización, diferir el riesgo de pérdida de su inversión derivado de la fluctuación de las acciones al tiempo de finalización del citado plan. En definitiva ha de estimarse que ese plan de fidelización, adolece de una evidente falta de transparencia sobre los elementos esenciales que configuran toda transacción, y oculta además los riesgos que en este caso para la actora comportaba la misma al no hacer referencia a los que suponían el mantenimiento de la titularidad de las acciones durante su plazo de vigencia. Es por ello que el consentimiento prestado por la actora al mismo, también estaba viciado de error, siendo en ese contexto en que debe ser valorada la renuncia y consiguiente convalidación del contrato opuesta por la recurrente, que debe por ello, y por cuanto ya se ha razonado por esta Sala en su sentencia de 1 de enero de 2018, transcrita en la recurrida, ser reputada nula y carente de validez.



CUARTO.- Mayor problema plantea en este caso la resolución el primero de los motivos de impugnación referido a la caducidad de la acción.

Siendo cierta la doctrina jurisprudencial que se invoca en apoyo de la fecha propuesta en el recurso, no lo es menos que el TS a partir de su sentencia de pleno número 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en otras muchas posteriores, hasta la mas reciente de 19 de marzo de 2019, ha reorientado, matizado o clarificado la misma, en cuanto a su aplicación en relación con los contratos en que no coinciden el momento de la perfección del contrato con el de la consumación del mismo con la finalidad expresada ' Mediante una interpretación del art.

1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, ....impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.' Concluyendo por las razones que apunta que la consumación debe entenderse producido en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

Pues bien en este caso si bien la actora, en el momento de producirse el canje voluntario de las obligaciones subordinadas por acciones conoció que las acciones que recibía no tenían un valor equivalente al precio en que había adquirido las obligaciones subordinadas, y pudo ser consciente de que, a partir de dicho canje, de que la inversión que erróneamente había llevado a cabo, conllevaba un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones, ha de tenerse en cuenta también que, prácticamente sin solución de continuidad a ese canje, en cierto modo vinculado al mismo, al ser su necesaria consecuencia, le fue ofertado por la entidad financiera demandada a la actora, el plan de fidelización, como una fórmula de recuperar su inversión en un plazo razonable, y esa conexidad entre canje y firma de plan de finalización, justifica que en este caso el día inicial del cómputo deba fijarse en la fecha en que, a la finalización de este plan, recibió la última liquidación del valor de tales acciones, pues es en la que tuvo cabal conocimiento de la pérdida de su inversión y de la ausencia de efecto prometido de ese plan de fidelización, ofertado con la finalidad de garantizarla, no pudiendo por ello en este caso perjudicarle la suscripción del mismo, ineficaz por falta de transparencia como se ha razonado, retrotrayendo el dies a quo, como se postula en el recurso, a un momento anterior, concretamente a la fecha del inicial canje voluntario, pues en este caso la fecha efectiva del agotamiento o extinción del contrato inicial de suscripción de las obligaciones preferentes y su canje efectivo, ha de estimarse lo fue la de liquidación del plan tomada en consideración en la recurrida, momento en que pudo comprobar la actora en forma definitiva que esa firma del plan de finalización no había cumplido las consecuencias ofertadas, de recuperar su inversión, sin necesidad de entablar una demanda judicial, que se había expresamente reservado en el momento del canje y por ello el concreto perjuicio económico sufrido a consecuencia de una inversión que nunca tuvo intención de realizar. Ha de compartirse por ello el criterio de la recurrida de diferir a ese momento de la liquidación final, el día 25 de junio de 2015, con lo que ello supone de rechazo también de este motivo y con ello en su integridad del recurso.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, las dudas de derecho que plantea en este caso la existencia o no caducidad, justifican que no se haga expresa imposición de costas en esta alzada, pese al rechazo del recurso, como así lo autoriza el art. 398.1º con la remisión que el mismo hace al 394, ambos de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por LIBERBANK S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio civil ordinario que con el número 203/18, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Grado. Sentencia que se confirma SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.