Sentencia CIVIL Nº 245/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 333/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00245/2019

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:UPAD 924310256 Fax:FAX 924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: MNJ

N.I.G.06153 41 1 2018 0000580

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLANUEVA DE LA SERENA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000266 /2018

Recurrente: DISANYSOL DE EXTREMADURA, S.L.

Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER CARBAJO REDONDO

Recurrido: Vicente, Victorio

Procurador: FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA, PILAR TORRES MARTINEZ

Abogado: JOSE ANTONIO CARRETERO PUERTO,

SENTENCIA NÚM.245/2019

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

Recurso Civil núm. 333/2019

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 266/2018

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la

Serena

En la ciudad de Mérida, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 266/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 333/2019, en el que aparecen, como parte apelante, DISANYSOL DE EXTREMADURA, S.L., que ha comparecido representada en esta alzada por el Procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y asistida por el Letrado don Francisco Javier Carbajo Redondo, y como partes apeladas, don Vicente, que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador don Francisco Javier Rivera Pinna y asistido por el Letrado don José Antonio Carretero Puerto, y don Victorio, que ha comparecido representado en esta alzada por la Procuradora doña Pilar Torres Martínez y asistido por el Letrado don Manuel Villalón Pla.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 266/2018, se dictó sentencia el día 26 de marzo de 2019, cuyo FALLO es:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. PABLO CRESPO GUTIERREZ, en nombre y representación de DISANYSOL DE EXTREMADURA, S.L., contra D. Vicente y D. Victorio, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la entidad DISANYSOL DE EXTREMADURA, S.L.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las otras partes personadas para que, en el plazo de diez días, presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resulte desfavorable, traslado evacuado por las representaciones procesales de don Vicente y don Victorio, oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, y se señaló para deliberación y fallo para el día 13 de noviembre de 2019, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la entidad actora, Disanysol de Extremadura, S.L., interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia que desestima la demanda por ella interpuesta contra don Vicente y don Victorio de reclamación de la cantidad de 247.823,40 €, por el impago de las mercancías y enseres adquiridas a la entidad actora, más los intereses legales desde la fecha de presentación del acto de conciliación, recurso al que se opusieron ambos demandados.

Procede, en primer lugar, consignar los antecedentes de hechosmás relevantes que concluimos del examen de la causa y de la sentencia dictada en la instancia:

1. La entidad actora, Disanysol de Extremadura, S.L., dedicada al comercio mayor y menor de materiales de construcción, de vidrio, de artículos y mobiliario de saneamiento, etc. afirma en su demanda que, a comienzos del año 2012, los hoy demandados, don Vicente y don Victorio, como socios de la futura entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L., se pusieron en contacto con ella para constituir esa nueva empresa, y de cuyo accionariado formaría parte la entidad demandante mediante la aportación de material de oficina -ocho ordenadores, ocho impresoras en blanco y negro, una impresora a color, un escáner, una fotocopiadora, mobiliario completo para seis oficinas y para una sala de reuniones, y numerosas estanterías para almacenamiento de mercancías-, valorado en 40.369,22 €, y el stock de elementos relacionados con sanitarios, fontanería, tuberías, etc., -un total de 80.664 unidades-, valorado en 207.454,18 €, amén del conocimiento del sector y de su cartera de clientes y de proveedores, material que se transportó a las futuras instalaciones de la nueva empresa ubicadas en Don Benito, habiendo abonado el coste de dicho desplazamiento la entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L.

Se añade que, como los otros dos futuros socios, los hoy demandados, no podían aportar igual valor para hacer un reparto igualitario de las acciones, se acordó que por los mismos se abonaría el valor de todo ese material en un plazo que vencería en el mes de Febrero de 2013.

Y que, incluso, fueron contratados, como empleados de la nueva empresa, algunas de las personas vinculadas con la entidad actora.

Por último, se afirma que, transcurrido ese plazo pactado y pese a haberse vendido la mayor parte de ese stock y tener un funcionamiento exitoso gracias a todo ese apoyo comercial de la entidad actora, no se abona la suma adeudada, y además, comenzaron los demandados a despedir a esos trabajadores vinculados con la entidad actora, habiendo sido infructuosos todos los intentos para que se le abonara la deuda, no compareciendo los demandados ni siquiera al acto de conciliación instado por la actora.

2. Los demandados don Vicente y don Victorio se oponen a las pretensiones de la entidad actora, invocando las excepciones de falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva, afirmando que con quien tuvieron tratos para la constitución de la nueva sociedad no fue con la entidad demandante, sino con don Alexander, quien actuó siempre como persona física y en nombre propio, dado que tenía experiencia en el sector, y que sí éste no llegó a formar parte de la nueva sociedad fue porque no disponía de capital para realizar la aportación dineraria exigida, y no se admitió que dicho capital viniera constituido por la aportación no dineraria de materiales, de forma que, finalmente, la entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L., lo contrató como comercial y le permitió depositar en sus instalaciones sus mercancías para que él les diera salida, entidad contra la que, en su caso, debió dirigirse la demanda, como se hizo con la demanda de conciliación, y él mismo contrató a la empresa de transportes, y extinguida la relación con él se le remiten dos burofax en octubre y noviembre de 2013 para que retirara su material y un furgón y para manifestarle que, a partir del día 30 noviembre de 2013, estarían a su disposición en otro local, insistiendo en la ausencia de soporte probatorio alguno del contrato y deuda invocados.

Y apuntan la existencia de unas diligencias previas, las núm. 1492/2013 tramitadas por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito, iniciadas en virtud de querella interpuesta contra ellos por la entidad actora, diligencias que fueron sobreseídas y archivadas por auto de fecha 28 de enero de 2014, resolución confirmada por auto de esta Sección de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 15 de marzo de 2014, extremo omitido en el escrito de demanda, insistiendo que la fundamentación jurídica de esas resoluciones echan por tierra el relato fáctico de la entidad actora, significando que la misma no se ha atrevido a aportar con su demanda los albaranes que presentó en dichas diligencias penales.

3. La entidad actora se encontraba, a la fecha de los hechos que nos ocupan, sin actividad, habiendo presentado, por última vez, las cuentas, las de 2009, en concreto, en agosto de 2010, constándole anotadas diversas incidencias judiciales de Juzgados de lo Social, así como de la Agencia Tributaria y de la Seguridad Social.

4. La constitución de la entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L, cuyos socios son los demandados don Vicente y don Victorio, se publicó en fecha 13 de febrero de 2012 en el BORM.

5. En fechas 7 de octubre y 8 de noviembre de 2013 la entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L. envió sendos burofax a don Alexander para que retirara de la nave de la entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L., sita en calle Leonardo Da Vinci núm. 6 de Don Benito 'su material' y un furgón, manifestándole que, a partir del día 30 noviembre de 2013, estarían a su disposición en otro local.

No consta contestación alguna de la entidad actora a ésos burofax.

6. La entidad actora en fecha 13 de diciembre de 2013 presentó una querella por Estafa contra los hoy demandados que dieron lugar a la incoación de las diligencias previas núm. 1492/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito, diligencias sobreseídas y archivadas por auto de fecha 28 de enero de 2014, resolución confirmada por auto de esta Sección de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 15 de marzo de 2014.

7. Asimismo, con carácter previo a la presentación de esta demanda, y con posterioridad al archivo de dichas diligencias penales, la entidad actora presentó demanda de conciliación en los mismos términos que la presente demanda, dirigida, con carácter principal, contra los socios, sin nominar, de la entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L., y subsidiariamente, contra esta entidad, registrándose la demanda de conciliación solo contra esta última, quien, citada a dicho acto, compareció, si bien, el mismo se celebró sin avenencia.

8. En fecha 21 de marzo de 2014 el Juzgado de lo Social núm. 3 de Badajoz dicto sentencia estimando la demanda por despido improcedente formulada por don Alexander contra la entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L.

9. Don Alexander es administrador único de la entidad actora.

10. La juzgadora de instancia, en su sentencia, afirma que hay aspectos en los que, al menos, parcialmente, coinciden ambas partes, hubo conversaciones entre don Alexander y los demandados -si bien, discutiéndose si aquel intervino en su propio nombre o en el de la entidad actora, de la que es administrador- para la creación de una nueva sociedad entre los tres, Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L., si bien, finalmente se formó solo por los dos demandados, -no coincidiendo en la razón, no poder realizar los demandados una aportación equivalente al valor del material que la entidad demandante realizaría como aportación no dineraria, según la entidad actora, y no poder aportar don Alexander la cantidad fijada de 60.000 €, según los demandados-, y que material de la entidad actora, según ésta, o de don Alexander, según los demandados, se depositó en el local donde se ejercía la actividad la entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L., y con ello, la existencia de ese stock, transporte que se realizó por la empresa Antonio Sabido y cuyos portes pagó la empresa Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L.

Y continúa que si ese material se llevó allí por mor del contrato de compraventa invocado por la entidad actora o como una cesión de la entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L. para que pudiera colocar su mercancía mientras la vendía, según los demandados, es la esencia del presente pleito, y en cuanto estaríamos ante un contrato de compraventa mercantil, entre profesionales, ha de estarse a la regulación específica que para estos contratos se contiene en el Código de Comercio en su artículo 51; y como la entidad actora afirma que dicho acuerdo fue verbal, recae en ella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la prueba de su existencia, acreditación que entiende no se ha producido, pues:

- No ha quedado probado en qué consistía ese material depositado en las instalaciones de la entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L., como tampoco su valor, y así, dice '......... la actora tan solo ha intentado probarlo con las testificales de las que, en todo caso, solo afirman que, después de haber trasladado las mercancías creen que el mostrador que hay es el mismo, que también creen que los ordenadores lo son, y el espacio que ocupaban en la nave. El testigo Federico dice que respecto del material de venta estuvieron con él unos seis o siete meses, pero dicha afirmación no acredita de qué material estamos hablando y por qué tiene el valor que la parte demandante afirma que tiene. Se da la circunstancia de que hay un inventario de materiales aportado a las actuaciones, pero dicho documento fue aportado con la contestación a la demanda en su bloque documental 2, que serían los documentos que fueron aportados por la parte demandante en cuanto querellante en el juzgado de Don Benito en sus diligencias previas número 1.492/2013, y que han sido presentados por los demandados para acreditar que ya en el proceso penal fueron tenidos por documentos sospechosos de autenticidad en el auto, también aportado, por el que se decreta el sobreseimiento de estas diligencias previas.'

- No se ha acreditado el precio acordado, y así, dice '......... ni siquiera las testificales que afirman haber oído que quedaron en pagar cuando ya estuvieran en marcha se han referido al precio que se acordó, y no se ha aportado prueba documental alguna que valore los materiales, ni de forma individual ni en conjunto, ni siquiera con la distinción que se realiza en la demanda entre material de stock y mobiliario de oficina.'

Y como no se considera probada la existencia del negocio jurídico contractual invocado, entiende que no es necesario dilucidar la intervención que hubieran tenido las partes en él, en definitiva, la legitimación de actora y demandados.

11. La actora centra su escrito de recurso en los siguientes motivos:

1º Inaplicación de lo dispuesto en los artículos 1256, 1258 y 1281 del Código Civil, al haber vulnerado la sentencia las normas esenciales en cuanto a la obligatoriedad de los contratos, pues los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, y en el caso que nos ocupa, estamos ante un contrato de compraventa que une a ambas partes, existiendo un acuerdo sobre su objeto que vincula a las mismas, hay objeto, consentimiento y precio.

2º Error en la apreciación de las pruebas, pues con las declaraciones testificales de don Enrique, don Celestino, don Federico, don Fulgencio, don Geronimo y don Horacio se acredita: uno, el objeto del contrato, entendido como la existencia, en su número y detalle, del volumen de las mercaderías, del mobiliario, y del equipo informático adquiridos por los demandados, otro, el consentimiento de las partes, y por último, el precio de la compraventa, al que no se refiere la juzgadora de instancia.

3º Vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba e infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la parte actora ha acreditado todos y cada uno de los hechos en los que basa su pretensión, y sin embargo, los demandados no han acreditado los hechos extintivos, es más, no han propuesto prueba y a la testifical propuesta en el acto de la audiencia previa renunciaron en juicio, y así, no han acreditado, pese a la facilidad probatoria que tenían, qué elementos vendieron durante más de un año de actividad empresarial, distintos de los adquiridos a la actora.

A dicho recurso se opusieron ambos demandados.

SEGUNDO.-Expuesto todo lo anterior, en primer lugar, hemos de indicar que analizaremos conjuntamente los tres motivos invocados, en cuanto que todos ellos se reconducen a error en la valoración de la prueba -así, expresamente de dice en el motivo primero, ' entroncado' con el referido motivo, amén de su redacción ciertamente confusa-, y carga de la prueba.

Comenzamos recordando que, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de Instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

Asimismo, debemos recordar que el contrato esgrimido por la entidad actora es una compraventa mercantil, extremo no discutido, recordemos el tenor del artículo 325 del Código de Comercio ' Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa.',y que, como bien decía la juzgadora de instancia, el artículo 51 del mismo texto legal, dice 'Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos. Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba.' -las referencias a pesetas se entenderán sustituidas por su equivalente en euros-.

Y, no olvidemos, que, en el caso que nos ocupa, no nos encontramos con un contrato escrito en el que se plasmen las condiciones de esa compraventa, objeto del mismo, precio y plazo para su abono.

Dicho lo anterior, hemos de indicar que la juzgadora de instancia no incurre en error alguno a la hora de valorar la prueba practicada, realiza un examen detallado y pormenorizado de cada una de las pruebas practicadas, la documental aportada por ambas partes y toda la testifical practicada en juicio, y aplica correctamente las reglas de la carga de la prueba; así, lo concluimos del examen de toda la documental obrante en autos y del visionado en esta alzada de la grabación de los actos de la audiencia previa y del juicio oral.

Como ahora veremos, la parte recurrente pretende que se den por acreditadas la existencia y las estipulaciones del contrato de compraventa que invoca solo con prueba testifical, aun cuando pareciera que la misma se ve respaldada por prueba documental, que, como se verá, no es así.

Examinemos las alegaciones que realiza la recurrente para intentar combatir los argumentos de la juzgadora de instancia, y de la misma forma y orden que lo hace la parte:

1. La existencia, en su número y detalle, del volumen de las mercaderías, del mobiliario, y del equipo informático adquiridos por los demandados.

Tras trascribir literalmente lo recogido en la sentencia de instancia respecto a lo afirmado por los testigos don Enrique, don Celestino, don Federico, don Fulgencio, don Geronimo y don Horacio, refiere que la existencia de ese material es afirmada por la propia juzgadora de instancia, y así, apunta que don Celestino resalta que él hizo el volcado de todas las existencias que quedaban en Disanysol de Extremadura, S.L. y adaptó las mismas a la nueva base de datos creada para la empresa que iba a constituir don Enrique, Ferrysan Agrícola, que don Fulgencio refirió que colaboró con dicho volcado, y asimismo, que todas esas existencias, en número superior a 84.000 unidades, además del mobiliario y equipo informático, se trasladaron de la nave en la que se encontraban de unos 1.000 m² a la nave de los demandados, y añadió que varias líneas de teléfono a nombre de Ferrysan Agrícola se las quedó Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L., y don Horacio refiere como la nave de los demandados era de 600 m² y estaba vacía cuando él llegó, y tuvo que hacer, para transportar ese material, más de diez viajes, y que otras personas resaltaron que el único material que estaba en esa nave de los demandados a la venta era la de Disanysol de Extremadura, S.L.

En primer lugar, recordemos lo dicho en la sentencia de instancia, es un hecho indiscutido que material de la entidad actora, según ésta, o de don Alexander, según los demandados, se depositó en el local donde ejerció la actividad la entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L., y con ello, la existencia de ese stock, transporte que se realizó por la empresa Antonio Sabido, y lo que dice la juzgadora es que la cuestión controvertida es si ese material se llevó allí por mor del contrato de compraventa invocado por la entidad actora o como una cesión de la entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L. para que pudiera colocar don Alexander su mercancía mientras la vendía, según los demandados.

Ahora bien, en modo alguno, la existencia de ese material, a saber, mobiliario, equipo informático y mercaderías, ha quedado acreditado ' en su número y detalle', como se dice en el escrito de recurso; como bien dijo la juzgadora de instancia, ni quedó probado en qué consistía ese material depositado en las instalaciones de la entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L., ni su valor, recordemos, nuevamente, lo dicho en la sentencia de instancia '.........la actora tan solo ha intentado probarlo con las testificales de las que, en todo caso, solo afirman que, después de haber trasladado las mercancías creen que el mostrador que hay es el mismo, que también creen que los ordenadores lo son, y el espacio que ocupaban en la nave. El testigo Federico dice que respecto del material de venta estuvieron con él unos seis o siete meses, pero dicha afirmación no acredita de qué material estamos hablando y por qué tiene el valor que la parte demandante afirma que tiene......'

Asimismo, hemos de recordar que don Celestino lo que refirió es que él, en 2011, volcó, a petición de don Alexander, la base de datos de Disanysol de Extremadura, S.L. a otra empresa, Ferrysan Agrícola, porque le dijeron que se iba a crear esa empresa, pero desconoce si esa base de datos pasó luego a otra empresa, y en concreto, a Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L.

Don Fulgencio refirió haberse ido del local de su suegro, don Enrique, antes de esa venta que se afirma, es más, afirmó que él no vio nunca a don Vicente y a don Victorio en esas instalaciones y que él no participó en ese traslado.

El hecho de que, en su caso, varias líneas de teléfono a nombre de Ferrysan Agrícola se las quedara Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L., hecho no referido hasta el momento de esta declaración testifical, nada afecta a lo que nos ocupa, el contrato entre actora y demandados, Ferrysan Agrícola era un tercero.

Cierto es que se aportó con el escrito de demanda la factura de trasporte de Antonio Sabido de fecha 7 de febrero de 2012, por importe de 686,58 €, y que figura a nombre de la entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L., - acontecimiento 6 del visor-, y que don Horacio en juicio refirió que su importe se lo abonó la entidad Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L, pero también lo es que los albaranes para solicitar el transporte constan a nombre de don Alexander -acontecimiento 33 del visor-, y los demandados refirieron en juicio que si bien su empresa pagó ese porte, lo hicieron a petición de Alexander, que les dijo que se lo descontaran después de su sueldo.

Y si bien don Fulgencio, don Geronimo y don Horacio, cuando refieren que después de montada esa nueve empresa, van a esa nave a comprar algún material que necesitaban, afirman, a preguntas del Letrado de la entidad actora que era el mismo que estaba en la otra nave y que era propiedad de la actora, a preguntas de los Letrados de los demandados, por ejemplo, don Fulgencio, cuando es preguntado '¿ no puede saber si el material es el mismo porque es genérico?', contestó 'no, no lo sé', o don Geronimo, que fue a comprar una salida de humo, reconoce que no sabe su procedencia.

Y desde luego, este conjunto de testificales no acredita que se trasladara a esa nueva nave todo ese material de oficina que se dice, ocho ordenadores, ocho impresoras en blanco y negro, una impresora a color, un escáner, una fotocopiadora, mobiliario completo para seis oficinas y para una sala de reuniones, amén de las numerosas estanterías para almacenamiento de mercancías, y su valor, ni ese stock de elementos relacionados con sanitarios, fontanería, tuberías, etc., y su valor.

Y hemos de añadir que llama la atención que en el escrito de demanda se diga que el objeto de la compraventa era ese material de oficina, valorado en 40.369,22 €, y el stock de elementos relacionados con sanitarios, fontanería, tuberías, etc., -un total de 80.664 unidades-, valorado en 207.454,18 €, amén de la cartera de clientes y de proveedores, cuando era una empresa sin actividad, que tenía todos sus materiales en el local de un tercero, don Enrique, trasladado desde Badajoz a Don Benito en 2011, y que se dijera, literalmente, que los demandados ' le ofrecieron a DISANYSOL DE EXTREMADURA, S.L., contratar como empleados de la nueva empresa, a algunas personas que habían estado vinculadas con la misma, tales como su Administrador, o a personas con lazos familiares con los socios de la primera, ofreciéndoles incluso contratos indefinidos' y que, sin embargo, se pregunte por el Letrado de la parte actora en juicio a ambos demandados y al testigo don Federico si una de las condiciones del contrato de compraventa era contratar a trabajadores de Disanysol de Extremadura S.L. para Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L.

2. El consentimiento de las partes.

Se afirma en el recurso que este elemento se acredita con la declaración testifical de don Enrique, quien refirió que Alexander le dijo que iba a hacer tratos con los demandados, de don Federico, quien oyó una conversación entre los demandados y don Alexander donde decían que se hacían cargo de la empresa, que Alexander ponía el material, y oyó a Victorio decir que ' una vez la empresa levante cabeza se te va a pagar', que don Fulgencio también oyó la misma conversación de la compra, si bien no recuerda el precio, y don Horacio refiere que la nave de los demandados era más pequeña que aquella desde donde se transportó ese material y estaba vacía cuando él llegó, y tuvo que hacer para transportar ese material más de diez viajes, y los demandados reconocieron haber abonado esa factura del transporte, preguntándose la recurrente que si esas mercancías no eran objeto de compraventa para qué las tenían expuestas a la venta en esa nave, como refieren don Fulgencio, don Geronimo y don Horacio, cuando fueron a comprar tiempo después productos a dicha nave.

En primer lugar, hemos de recordar que don Enrique reconoció la amistad con don Alexander, desde hace mucho tiempo, y que incluso Alexander declaró a su favor como testigo en un procedimiento que contra él instó la entidad constituida por los demandados, y en un interrogatorio totalmente dirigido por el Letrado de la actora, -es evidente, al visionarlo-, lo que refiere es que como Alexander no tenía sitio para tener ese material, le dejó su local en 2011, que ellos tuvieron tratos para crear una empresa, empresa que, al final, no pudo funcionar por no obtener él financiación de los bancos, que se elaboró un listado del material y existencias, al que, posteriormente, referiremos, y que, después, Alexander llegó a ese trato con los demandados.

No entendemos que se nos diga que don Fulgencio también oyó la misma conversación de la compra, si bien no recuerda el precio, cuando el mismo, como ya hemos apuntado, refirió haberse ido del local de su suegro, don Enrique, antes de esa venta que se afirma, que él no vio nunca a don Vicente y a don Victorio en esas instalaciones y que él no participó en el traslado, por lo que, difícilmente, pudo escuchar conversación alguna.

Cierto es que don Federico, como refiere la juzgadora de instancia, afirmó que oyó una conversación entre los demandados y don Alexander donde aquellos decían que se hacían cargo de la empresa, que Alexander ponía el material, y oyó a Victorio decir que ' una vez la empresa levante cabeza se te va a pagar'; ahora bien, don Federico solo refiere haber escuchado esa trozo de conversación, al pasar por el lugar en el que se hallaban hablando, no afirmó haber estado presente, como se dice, ni ofreció dato alguno, pese a lo que se afirma, del precio y plazo para su abono, y es más, añadió que una de las condiciones de la compraventa era contratar a los trabajadores de Disanysol de Extremadura, S.L., sobre lo que nada se dijo en la demanda, nos remitimos a lo ya dicho, y que, por primera vez, se introduce en juicio.

Es más, destacamos, como hace la representación procesal del demandado don Vicente, al impugnar el recurso, que cuando este testigo estaba declarando a instancias del Letrado de la parte actora, espontáneamente, dijo ' Alexander siguió con su venta, vendía con IVA, sin IVA.'

Nos remitimos a lo ya dicho respecto al traslado y trasporte de las mercancías y pago de la factura, así como a la referencia de que algunos testigos vieron mercancías de la entidad actora expuestas en la nueva nave para su venta.

Hemos de añadir que sorprende que, si la entidad actora quería entrar a formar parte de esa nueva empresa y su aportación, con ese material, era superior a la que iban a realizar los otros socios, los demandados, no entrara con parte del material con el valor de la aportación de los otros socios, y luego, el resto se vendiera; ciertamente, queda sin explicar debidamente como se pasa de socio potencial a vendedor, y su administrador a trabajador de la nueva empresa.

3. El precio de la compraventa.

Se afirma que el precio resulta acreditado por las declaraciones de los testigos don Enrique y don Federico, que precisan, con exactitud, cual fue el mismo, pues estuvieron presentes en las conversaciones habidas entre el administrador único de Disanysol de Extremadura, S.L. y los demandados, y añade que resulta esclarecedor el documento aportado por la representación procesal del demandado don Vicente con su contestación a la demanda, documento con el que se traslada de la base de datos de Disanysol de Extremadura, S.L. a la base de datos que iba a tener la empresa de don Enrique todo el material y existencias de la entidad actora, documento cuya autenticidad ha sido adverada por los testigos don Enrique, don Celestino, don Federico y don Fulgencio, siendo el precio de la compraventa ajustado, pues, por unas existencias valoradas en 916.005,62 €, solo se piden 207.000 €.

En primer lugar, afirmándose que los testigos don Enrique y don Federico, precisan, con exactitud, cual fue ese precio, pues estuvieron presentes en las conversaciones habidas entre el administrador único de Disanysol de Extremadura, S.L. y los demandados, amén de que ninguno de estos testigos dijo, expresamente, que estuviera presente en conversaciones donde se pactó la compraventa, y menos aún, se fijó el precio, lo que dijo el primer testigo es que él estuvo en tratos en el año 2011 con la entidad demandante para constituir una nueva empresa, 'Ferrysan Agrícola', si bien no llegó a prosperar porque los bancos no le dieron financiación, y que él había quedado en comprar el stock que tenía por 207.000 € y la oficina por 40.000 €, que posteriormente, Alexander le comentó que iba a hacer el trato con los dos demandados, y el segundo, que oyó una conversación, aunque no estuvo presente en ella, en los términos ya expuestos.

En segundo lugar, hemos de indicar que llama la atención el silencio total y absoluto en la demanda y en el escrito de recurso respecto a la interposición de la previa querella y la existencia de las diligencias previas núm. 1492/2013, diligencias que finalizaron por auto de fecha 28 de enero de 2014, donde se decía ' Que los querellados mantuvieron tratos con D. Alexander -que no con la entidad querellante- para la constitución de una sociedad dedicada al ramo de la fontanería, en el que D. Alexander tenía experiencia, se ha reconocido por los mismos. Ahora bien, también explicaron que el mismo no pudo formar definitivamente parte de dicha entidad (COMERCIAL FERRYSAN DE EXTREMADURA, S.L.) porque no tenía capital suficiente, ni los querellados admitieron que dicho capital viniera constituido por las existencias que D. Alexander tenía a su disposición. Por el contrario, habrían alcanzado un acuerdo para que el mismo les ayudara a introducirse en dicho ramo de la fontanería (en el que D. Vicente además ya venía trabajando), a cambio de recogerle en depósito dichas mercancías en sus instalaciones, permitiendo que D. Alexander pudiera dar salida a las mismas a la vez que actuaba como 'comercial' frente a terceros de la sociedad constituida por ambos querellados.

Y es lo cierto que la documental obrante en actuaciones viene a corroborar dicha versión de los hechos frente a aquella en la que la parte querellante fundaba su querella; parte querellante a la que ni siquiera deberíamos considerar como tal, ya que en dichas negociaciones siempre intervino D. Alexander como persona física, y nunca (no hay indicios de ello), la entidad DISANYSOL DE EXTREMADURA, S.L. como persona jurídica.

Así, son verdaderamente ilustrativos los burofax que los querellados (en nombre de la comercial) remiten a D. Alexander para que retire las mercancías de su propiedad y que se encuentra depositada en sus instalaciones. Ello una vez que, según se deduce de las declaraciones de ambas partes, se puso fin a la relación habida entre las mismas por determinados problemas con D. Alexander, quien, al parecer y según se alega, no habría entregado a la empresa de los querellados determinadas cantidades cobradas, en su condición de comercial, a clientes de la misma.

Por otro lado, y aunque la factura emitida por la empresa de transportes que trasladó las existencias de D. Alexander hasta las instalaciones de FERRYSAN aparece girada a nombre de dicha empresa, los querellados han explicado que se pactó que la misma pagaba dicho porte, restituyéndoles posteriormente el precio abonado. Y es lo cierto que en los albaranes aportados por los querellados consta que fue D. Alexander quien encargó dicho traslado, no la empresa de los querellados.

Y a ello se suma que, en relación a los albaranes presentados por el mismo a fin de acreditar la supuesta entrega de existencias y su valoración, existen fundadas sospechas de que hayan sido creados ex profeso para presentar la querella, pues, siendo desconocidos por la parte querellada, es lo cierto que en los mismos consta un CIF, una dirección y un teléfono que no coinciden con los de la sociedad constituida por los querellados, siendo además algunos de ellos anteriores en el tiempo a la propia constitución de la entidad, del traslado a las instalaciones de la misma, e incluso, a que las partes mantuvieran negociaciones para la posible constitución conjunta de sociedad.'

Y concluía '...... no sólo no ha quedado acreditado el elemento típico del delito de estafa, el del engaño bastante y cualificado, si no que ni siquiera existen indicios de que se haya producido el acto de disposición patrimonial, pues no ha resultado acreditado que las mercancías hayan estado a disposición de los querellados, como tampoco ha quedado acreditado que los mismos hayan hecho uso de mobiliario o programa informático propio de la entidad querellante (cuya existencia no está claro que conocieran). Sí podríamos concluir en que se hizo uso de su cartera de clientes (de la de D. Alexander), pero lo cierto es que el mismo cobró un sueldo (aunque no hubiera contrato por escrito ni se le diera de alta en la Seguridad Social) por poner en contacto la entidad FERRYSAN con sus clientes. Ello formaba parte del pacto alcanzado entre las partes.

Si existiera alguna controversia entre las mismas por el incumplimiento de lo pactado en su día, no es la presente vía penal la oportuna para dar solución a las mismas.'

Como decimos, silencio total y absoluto, tras ser invocada esa resolución por los demandados y por la juzgadora de instancia, ni una sola mención, ni siquiera para cuestionarla.

En tercer lugar, hemos de apuntar que llama la atención que si tan esclarecedor era el documento aportado por la representación procesal del demandado don Vicente con su contestación a la demanda, documento con el que se afirma se trasladó de la base de datos de Disanysol de Extremadura, S.L. a la base de datos que iba a tener la empresa de don Enrique, documento que la parte actora tenía en su poder, pues lo aportó en las diligencias penales, si bien no con el escrito de querella, sino a requerimiento de la Juez Instructora en el auto de admisión de la querella -para que aportara ' cuanta documentación tuviera en su poder respecto al pacto alcanzado, acreditativo de la puesta a disposición del material, inventario y valoración', acontecimiento 29 del visor-, no lo aportara con su escrito de demanda, es más, ni siquiera lo mencionó.

Y sorprende que se pretenda confundir a este Tribunal, como se pretendió confundir por el Letrado de la actora a ambos demandados en el interrogatorio practicado en juicio, sobre todo a don Victorio, hablándole de un documento por ellos aportado, como se comprueba del visionado de ambos interrogatorios, cuando era un documento aportado con la contestación a la demanda como parte de la copia de las diligencias penales referidas, y aportado por la entidad querellante, hoy actora, con el escrito en el que se dice ' aporto albarán de los materiales puestos a su disposición' -acontecimiento 30 del visor-.

Así, dijo la juzgadora de instancia ' Se da la circunstancia de que hay un inventario de materiales aportado a las actuaciones, pero dicho documento fue aportado con la contestación a la demanda en su bloque documental 2, que serían los documentos que fueron aportados por la parte demandante en cuanto querellante en el juzgado de Don Benito en sus diligencias previas número 1.492/2013, y que han sido presentados por los demandados para acreditar que ya en el proceso penal fueron tenidos por documentos sospechosos de autenticidad en el auto, también aportado, por el que se decreta el sobreseimiento de estas diligencias previas.'

En último lugar, y en cuanto a la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba e infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil invocada, afirmándose que la parte actora ha acreditado todos y cada uno de los hechos en los que basa su pretensión, y sin embargo, los demandados no han acreditado los hechos extintivos, es más, no han propuesto prueba y a la testifical propuesta en el acto de la audiencia previa renunciaron, y así, no han acreditado, pese a la facilidad probatoria, qué elementos vendieron durante más de un año de actividad empresarial, distintos de los adquiridos a la actora, no hay tal infracción.

Como ya hemos apuntado, la actora no acredita los hechos en los que basa su pretensión, no prueba la existencia de ese contrato que invoca, solo prueba la existencia de unas negociaciones para crear una nueva empresa, que no fructificaron, no la razón de su fracaso, el traslado de existencias que tenía en otra nave a la nave de la empresa Comercial Ferrysan de Extremadura, S.L. y que fue contratado como trabajador de la misma.

Y los demandados no tenían que probar dónde, cómo y cuándo adquirieron el material que vendían en esa nave, eso no es un hecho extintivo, hecho extintivo sería, por ejemplo, el pago del precio, extremo que no se invoca desde el momento que se niega la existencia de esa relación contractual.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso, y con ello, la confirmación, en su integridad y por sus acertados argumentos, de la sentencia de instancia.

TERCERO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don Pablo Crespo Gutiérrez, en nombre y representación de DISANYSOL DE EXTREMADURA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena, en fecha 26 de marzo de 2019, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 266/2018, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la recurrente.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-