Sentencia CIVIL Nº 245/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 68/2018 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142120168181490
Recurso de apelación 68/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1148/2016
Parte recurrente/Solicitante: Arsenio , Cristina
Procurador/a: Joan Grau Marti, Joan Grau Marti
Abogado/a: NÚRIA CASTILLO GALA, VANESA FERNANDEZ ESCUDERO
Parte recurrida: Banco Santander Central Hispano, S.A.
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: Alejandro Ferreres Comella
SENTENCIA Nº 245/2019
Barcelona, 16 de abril de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA
GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 68/18, interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de julio de 2017 en el procedimiento nº 1148/16,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Hospitalet de Llobregat en el que son recurrentes Don
Arsenio y Doña Cristina y apelado BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimando la demanda promovida por D. Arsenio Dª. Cristina representados por el Procurador de los Tribunales Sr. JOAN GRAU MARTI contra la entidad BANCO SANTANDER SA, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de cuantos pedimentos se han promovido contra la misma en el presente procedimiento, con expresa condena de la parte actora al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia.

I.- La representación procesal de Doña Cristina y Don Arsenio presentó demanda de juicio ordinario contra Banco Santander Central Hispano en la que expuso que eran clientes del Banco desde hacía aproximadamente 30 años, estableciendo relación de confianza con sus empleados, y que en una visita rutinaria a la sucursal se les ofreció la posibilidad de contratar una oferta calificada de 'muy buena' que ofrecía un rendimiento del 7,5% el primer año y posteriormente el 2,75% más Euribor, según el anuncio publicitario del producto (doc. 4 de la demanda).

La iniciativa de la contratación partió del Banco puesto que los actores únicamente deseaban conservar el capital ahorrado con total garantía y máxima seguridad, y jamás concibieron los valores Santander como un producto de riesgo.

Los actores eran clientes conservadores minoristas y no recibieron información sobre los riesgos ni tríptico ni folleto informativo alguno, por lo que al suscribir la orden de 1 de octubre de 2007 por un total de 10.000 euros actuaron con error en el consentimiento, provocado por la mala fe de la demandada y su falta de diligencia y trasparencia informativa.

Tras un tiempo de normalidad contractual, en mayo de 2012 fueron informados de la obligatoria conversión de los valores en acciones que tuvo lugar el 4 de octubre de 2012 y que supuso la pérdida del 60% del valor de la inversión.

En base a los hechos sucintamente indicados la parte actora ejercitaba las siguientes acciones: Con carácter principal, la acción de nulidad por vicio del consentimiento con efecto de restitución recíproca de prestaciones.

Con carácter subsidiario, la acción de resolución contractual conforme al artículo 1124 del Código civil y la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Subsidiariamente, a lo anterior, la acción de indemnización de los daños y perjuicios causados.

II.- La entidad demandada se opuso a la demanda con los argumentos que de manera resumida indicamos: Caducidad de la acción porque los actores acudieron a una inversión voluntaria en fecha 3 de julio de 20012 y no esperaron a la conversión obligatoria prevista para octubre del mismo año.

Los actores recibieron información de las características y riesgos del producto, y durante toda la vida del contrato recibieron información fiscal y cartas informativas sobre la posibilidad de conversión voluntaria.

Los actores tenían experiencia financiera (doc. 2 D y 2F), y se les entregó documentación informativa del producto a través de los documentos 3ª, 3B, 4, 5, Y 6, de los que resulta que el éxito de la operación depende del valor de las acciones en el momento de la conversión, además de tratarse de un producto muy conocido del que se hizo eco la prensa (doc. 17 y 18).

El motivo de la interposición de la demanda no es otro que el descenso de la cotización de las acciones de Banco Santander lo que constituye un riesgo propio de la operación.

El Banco cumplió la normativa vigente en el momento de la contratación y en ningún caso la validez del contrato puede depender del cumplimiento de normativa administrativa.

No hubo relación de asesoramiento.

La acción de indemnización de daños y perjuicios estaría prescrita al ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 945 del Código de Comercio .

No se ha causado perjuicio alguno porque los actores poseen los títulos y la pérdida solo se podrá materializar si su venta es inferior al valor nominal.

II.- La sentencia dictada en la instancia entendió que los actores eran clientes de cierta experiencia en la contratación de productos con riesgo similar, lo que les permitía conocer la naturaleza y riesgo de los valores contratados, y que la descripción del producto se recogía exhaustivamente en el tríptico de las condiciones de la emisión firmado por los actores, cuya lectura permite conocer que no se trataba de un depósito a plazo, puesto que el reembolso de la inversión solo se producía para el caso de no tener lugar la OPA y en caso contrario se producía el canje en obligaciones necesariamente convertibles en acciones.

La juzgadora entendió que la acción de nulidad no estaba caducada porque debía contabilizarse desde el momento del canje de las obligaciones por acciones, pero rechazó la referida acción al no haber apreciado falta de información ni error en la contratación.

De igual modo, la juzgadora rechazó la acción de resolución y de daños y perjuicios al no apreciar ninguna actuación incumplidora o negligente de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de ejecución o tramitación de las órdenes de compra, venta o canje de productos.

En definitiva, la sentencia de instancia concluyó que la información facilitada a la actora sobre la naturaleza del producto fue adecuada y comprensible, debiendo valorar la información suministrada en el tríptico junto con la circunstancia de que la actora no era ajena a la contratación de productos de inversión incluso de mayor riesgo que el contratado.



SEGUNDO.- Recurso de apelación. Impugnación de la sentencia.

I.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en los argumentos que en síntesis indicamos: Errónea valoración de la prueba en cuanto al perfil y experiencia inversora de la parte actora puesto que los actores eran minoristas de perfil conservador que confiaban en la entidad, sin que sea óbice a ello el que hubieran adquirido previamente acciones de la entidad ni que sobre estos otros productos hubieran sido debidamente informados, con cita al efecto de diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Errónea valoración de la prueba respecto a la información facilitada por la demandada a la actora sobre las características del producto contratado, toda vez que la única prueba de la documentación entregada a los actores es la orden de compra (doc. 5 de la demanda), pues no hay constancia de la entrega del tríptico, que en cualquier caso no era comprensible para personas sin formación financiera, y en cuanto a la información verbal por ser insuficiente la declaración testifical de quien comercializó el producto.

Errónea valoración de la prueba en relación a los requisitos exigidos para la estimación de la acción de resolución basada en el artículo 1124 Cc .

Errónea valoración de la prueba respecto a la concurrencia de los requisitos exigidos para la estimación de la acción basada en el artículo 1101 Cc porque la demandada actuó con negligencia y dolo.

En cualquier caso, no debieron ser impuestas a la actora las costas de la instancia ante las dudas de hecho y de derecho que existían en el caso.

II.- La entidad apelada se opuso al recurso y planteó impugnación de la sentencia en el concreto extremo referido a la caducidad de la acción que entendió se había producido por el transcurso del plazo de cuatro años a contar desde que en fecha 3 de julio de 2012 los actores solicitaron el canje voluntario de las obligaciones por acciones (doc. 29 A de la contestación).



TERCERO.- Caducidad de la acción.

I.- El juzgado de instancia omitió dar traslado a la apelante del indicado escrito de impugnación, omisión que ha sido subsanada por esta Sala que por providencia de 14 de marzo procedió al indicado traslado, habiendo presentado escrito la parte apelante oponiéndose a la impugnación al considerar que el dies a quo para el cómputo del término debía fijarse en la fecha de extinción definitiva del contrato, que es cuando podía hacer balance económico del contrato que tuvo lugar en julio de 2016 al remitir el burofax.

II.- En la fundamentación del escrito de impugnación se altera por la parte demandada el argumento esgrimido en la contestación a la demanda, en que situaba el momento del canje en el día 17 de mayo de 2012 y que fue acertadamente desestimado en la instancia porque en la mencionada fecha no hubo ningún canje sino únicamente la comunicación por parte de la entidad financiera a los clientes de existía la referida posibilidad de canje entre el 20 de mayo de 2012 y el 4 de junio de 2012 (doc. 8 de la demanda).

La apertura de un periodo extraordinario de canje voluntario anunciado por la entidad financiera en el antes indicado documento 8 de la demanda, finalizaba el día 4 de junio de 2012 por lo que no pudo haber sido ejercitado el día 3 de julio de 2012.

De ahí que deba rechazarse la pretensión de la impugnante de situar el dies a quo en la mencionada fecha de 3 de julio de 2012 que figura manuscrita en el documento 29A, porque en el indicado día no existía posibilidad alguna de que los titulares de los valores efectuaran el canje voluntario, previsto únicamente para los días 4 de octubre de cada año hasta el 4 de octubre del año 2012 en que tenía lugar el canje obligatorio (doc. 3, f. 429), o para el periodo extraordinario abierto por el banco que como hemos visto ni fue utilizado por los demandantes.

Por consiguiente cuando se interpuso la demanda el día 28 de septiembre de 2016 no habían transcurrido cuatro años desde que tuvo lugar el canje obligatorio el día 4 de octubre de 2012 por lo que procede a continuación entrar a analizar si el momento del canje debe ser efectivamente la fecha a considerar para computar el plazo.

III.- Corresponde entrar en el estudio de la referida excepción de caducidad que es la figura jurídica que contempla el artículo 1301 Código civil , para producir los efectos de inviabilidad de la acción de anulación contractual, y que fija en cuatro años el expresado término que en los casos de error ha de contarse desde la consumación del contrato.

Por su parte el art. 122-5 del CcCat dispone que en defecto de normas específicas el plazo de caducidad se inicia cuando nace la acción o cuando la persona titular pueda conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse, pero al no regular el CcCat la acción de anulabilidad hay que estar a lo dispuesto en las normas del Código civil.

II.- A tal efecto conviene recordar la jurisprudencia que se ha ido asentando a lo largo de los últimos años, ante la abundancia de situaciones similares a la de autos, sobre cómo deba determinarse el dies a quo de la caducidad de la acción.

El Tribunal Supremo indicaba en su sentencia de 12 de enero de 2015 que el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato que no puede confundirse con el de consumación; que la consumación tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ', ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' y que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art. 1301 Cc ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. ' Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad '.

Partiendo de lo anterior, la sentencia añadía que la interpretación del art. 1301 Cc en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviar el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas '( art. 3 Cc ) lo que impide que en contratos complejos como los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, la 'consumación del contrato' no puede interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara. Por otra parte, el requisito de la 'actio nata' que supone que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción ( salvo expresa disposición que establezca lo contrario) no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, comporta que no pueda privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

De acuerdo con ello concluía que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

III.- Cierto que en la Sentencia posterior de 3 de marzo de 2017 el Alto Tribunal pareció inclinarse por determinar el dies a quo desde que el cliente bancario hubiera tenido conocimiento de los efectos negativos de la contratación, pero esta oscilación interpretativa ha quedado posteriormente superada con la Sentencia de 19 de febrero de 2018 en que el Alto Tribunal se manifiesta en los siguientes términos: ' A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

IV.- Por consiguiente, atendido que el dies a quo a considerar en este caso debe ser el momento del canje obligatorio que tuvo lugar el día 4 de octubre de 2012, ya hemos indicado que no había transcurrido cuando se presentó la demanda por lo que la acción no ha caducado, reiterando lo que al respecto se decidió en la instancia.



CUARTO.- Naturaleza del producto contratado.

I.- Junto al escrito de demanda se aporta la orden de suscripción de 2 Valores Santander por la total suma de 10.000 euros.

Para conocer el tipo de producto que se concertó con la firma de la orden indicada será preciso acudir al tríptico aportado por la demandada (doc. 3 f. 429), que al describir la operación indica que la emisión de estos valores se realizaría en el marco de la oferta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro formulada por el Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis conjuntamente, y establece características esenciales distintas de los valores en función de si el Consorcio indicado llega o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA.

Estas características eran las siguientes: Si llegado el día 27 de julio de 2008 el Consorcio no hubiese adquirido ABN Amro, los Valores serán un valor de renta fija con una remuneración al tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los Valores y amortizados en efectivo con arreglo a su valor nominal.

Si antes del 27 de julio de 2008 el Consorcio adquiere ABV Amro mediante la OPA, Banco Santander debía convertir los valores en obligaciones y estas necesariamente ser convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander, valorando las acciones al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander.

Desde la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles, los inversores no tendrían asegurada la percepción de la remuneración, sino que la entidad decidiría si pagaba la remuneración o abría un periodo de canje voluntario, pero el Emisor no podría ni pagar remuneración ni efectuar el canje en los supuestos de ausencia de Beneficio Distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a Banco Santander.

II.- Los riesgos de la operación se indican en la Nota de Valores relativa a la oferta pública de suscripción de Valores Santander, y junto al riesgo propio de la entidad, se menciona la posibilidad de descensos en la cotización de las acciones con la particularidad de que si en la fecha del canje de los Valores y ulterior conversión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles por acciones la cotización de Banco Santander fuese inferior al 116% del referido importe, los inversores estarían adquiriendo acciones de Banco Santander a un precio superior al de cotización, o en otras palabras, sería necesario una revalorización del 16% para que el valor de cotización de las acciones que recibiera el inversor coincidiese con la inversión realizada en los valores.

III.- En consecuencia y como ya hemos indicado en anteriores sentencias de esta misma Sala, se trata de un instrumento financiero complejo, en el sentido técnico-jurídico de la Ley del Mercado de Valores, y sujeto a esta normativa (art. 79 LMV, en relación al art. 2 del mismo texto legal, según la redacción vigente antes de la reforma operada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, atendida la fecha de la contratación).

La propia entidad admite esa calificación al catalogarlo como Producto Amarillo lo que indica, según la Nota de Valores presentada a la CNMV, que se trataba de un producto con nivel de riesgo y complejidad de 'tipo medio', en el que como factores de riesgo se describe la posibilidad de que no se perciba la remuneración además del riesgo por descenso de la cotización de las acciones y los propios de solvencia del garante (doc.

3, f. 432).

Es relevante a los efectos que ahora interesa, destacar que en la Comunicación emitida por el Director General de Red Santander España (doc. 20 D de la contestación, f. 618), al describir el público al que va dirigido el producto, reitera que se trata de un producto amarillo, 'por lo que podrá destinarse habitualmente a clientes personas físicas de Banca Privada y Banca Personal, así como a Empresas e Instituciones'.

Solo eventualmente, se prevé en la expresada comunicación que se destine a personas físicas de Banca de Particulares, 'en la medida en que los comerciales consideren que sus características pueden ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se trate', por lo que la regla general es que este producto no se destine a particulares salvo que concurran las circunstancias especiales indicadas.



QUINTO.- Obligación de informar al cliente bancario.

I.- La desigual o asimétrica posición en que se hallan una y otra parte contratante respecto a los conocimientos del producto hacen que corresponda a la entidad financiera demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

II.- La expresada carga probatoria se infiere actualmente de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, pero que no era aplicable al caso de autos al ser la contratación de fecha ligeramente anterior.

Sin embargo, esta circunstancia no supone alteración ni disminución relevante de la obligación de informar impuesta a las entidades financieras porque la Orden de 2004 dictada en aplicación del artículo 78 de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (pre-Mifid) ya establecía una serie de exigencias informativas e incluía unas ' Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes' , las siguientes obligaciones: 1) O frecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...) 4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.

III.- Además la jurisprudencia ha sido reiterada al indicar que el derecho interno debe interpretarse de acuerdo con las Directivas.

Véase la STS de 18 de abril de 2013 que cita la STJUE de 8 de octubre de 1987, en el sentido indicado de que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a las obligaciones de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos y de transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones que mantengan con ellos.

Y asimismo la Sentencia 30 de junio de 2015 que se expresa en los siguientes términos: 'T ambién ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

IV.- Por lo demás, el hecho de reseñar en la orden de suscripción que ' el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV...y que tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge mas arriba ', no es medio adecuado para considerar acreditada la prueba de la necesaria información, insistiendo en la complejidad del producto y en la escasa formación financiera del inversor a la que luego nos referiremos.

Es de interés al respecto la STS de 12 de enero de 2015 que al tratar de indicaciones como la recogida en el contrato de autos señala que ' Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.' V.- A juicio de esta Sala y discrepando de la resolución de instancia, la entidad demandada no ha cumplido con la carga de probar que transmitió toda la información necesaria.

La entidad demandada ha aportado una abundantísima prueba documental de la que hay que destacar el tríptico informativo antes reseñado y la nota remitida a la CNMV, pero ninguno de estos documentos es suficiente para acreditar que la información que en ellos se contiene fue transmitida a los clientes.

Tan solo disponemos de la declaración testifical del quien en aquel momento era director de la sucursal y que admite haber comercializado personalmente el producto, el cual manifestó que se había transferido toda la información y creyó recordar que se efectuaron dos visitas, aunque no estaba seguro del hecho de que el tríptico informativo se entregara en la primera visita, con lo que admite la posibilidad de tal entrega se efectuara en el momento de la firma.

La entrega del tríptico informativo no puede considerarse probada, pero en cualquier caso, para su correcta comprensión se precisan de ciertos conocimientos que difícilmente pueden presumirse en los actores, carentes de todo tipo de formación financiera y dedicados respectivamente a tareas de comercial y labores del hogar.

El documento de suscripción de la orden de compra estereotipado por la entidad financiera carece de toda información, ni siquiera mínima del producto, sin más referencia que la remisión al tríptico y la prevención de que el cliente asume y conoce todos los riesgos de la operación, de modo que por esta vía era imposible conocer las características del producto.

Además, la publicidad con la que fue dada a conocer la emisión es equívoca, confusa y distorsionadora porque remarca en letras grandes la percepción de un interés del 7,5% el primer año y en adelante el euríbor mas 2,5%, con un gran anuncio en el que indica que 'la oportunidad ha vuelto', y en letra muy pequeña que al cumplirse los 5 años los valores se convierten en acciones, remitiéndose al folleto remitido a la CNMV así como que la emisión se amortiza anticipadamente al cabo de un año de producirse los supuestos previstos en el folleto, con lo que no se transmite ninguna idea de riesgo, y tampoco se informa de la finalidad de la emisión.



SEXTO.- Perfil de la demandante.

I.- Según el Manual de Procedimientos del Grupo Santander (doc. 6, f. 38 de la demanda) los Productos Amarillos (recuérdese que es la calificación dada al de autos) pueden destinarse habitualmente a los clientes del segmento A (Banca Privada) y a los del segmento B (Banca personal) y solo a los del segmento C (Banca de particulares) en la medida en que los comerciales consideren que 'sus características pueden ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se trate, pero estos únicamente podrán suscribirlos si firman el documento que figura como anexo 1' .

Y ya hemos señalado anteriormente que la propia entidad, a través del Director del Área de Operaciones y Servicios (doc. 20D, f. 618), tan solo prevé que los Valores Santander eventualmente se destinen a clientes de Banca de Particulares, si sus características pueden ajustarse al perfil de riesgo de que se trata.

II.- La determinación del perfil del cliente debía efectuarla la entidad financiera por disposición del artículo 79 1 e) de la LMV citada, anterior a la reforma que traspuso la Directiva Mifid , que establecía que las empresas y servicios de inversión deben 'asegurarse de que disponen de toda la obligación necesaria sobre sus clientes '.

Actualmente y después de la indicada reforma operada por la ley 47/2007, es sabido que las exigencias se determinan con mayor precisión al establecer que se efectúe un test de conveniencia y en algunos casos de idoneidad, que en el momento de la contratación no eran exigibles, pero sin que ello signifique ni permita relajación alguna de la entidad a la hora de conocer el perfil de su cliente y de buscarle un producto que se adecue al mismo.

III.- Pues bien, la entidad demandada no aporta la calificación que hubiera dado al cliente, incumpliendo por tanto su propio manual de procedimiento, además de la norma citada, y argumenta que la actora tenía un perfil de riesgo porque había contratado con anterioridad productos de riesgo, tesis que fue acogida en la instancia.

El testigo Sr. Calvo, director de la sucursal y que comercializó el producto a los actores, manifestó no se comercializaba a todos los clientes, sino que se hacía una selección y que se buscaba a personas que no tuvieran mucha aversión al riesgo y conocieran un poco el tema de renta variable.

No obstante, al ser preguntado sobre los productos que anteriormente hubieran contratado los actores, respondió que tenían un depósito de valores de Banco Santander y alguna imposición a plazo fijo, y quizás un fondo de inversión.

Efectivamente, si se analiza el extracto de las cuentas presentado por la parte demandada (doc.

2 f. 148 y sig.) se observan que antes de contratar los valores Santander, los actores habían suscrito un total de 1.362 acciones del Banco Santander y tenían una imposición a plazo de 8.000 euros, lo que no permite que sean considerados como clientes que no tengan aversión al riesgo, en atención no solo a lo específico de su inversión, al tratarse de acciones del propio Banco gestionadas y ofrecidas por la propia entidad, sino además a la vista de la escasa cuantía de sus operaciones.

III.- La obligación de conocer el perfil del cliente ha sido destacada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ni siquiera considera alterado el perfil ni disminuida la obligación del banco de informar por el hecho de que el cliente se hiciera acompañar por un asesor. Así se recoge en la sentencia de 12 de enero de 2015 que se remite y cita la anterior de 18 de abril de 2013 y que señala lo siguiente: ' Tampoco el hecho de que los codemandantes estuvieran acompañados de ..., asesor laboral y contable de las empresas de las que el codemandante era administrador, supone que la información que se les facilitó fuera suficiente. La condición de asesor laboral y contable de empresas de construcción que tenía este asesor no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como los contratados por.... por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa sobre este extremo'.

Puede ocurrir, y así lo ha recogido la jurisprudencia, que personas con la consideración legal de minorista tengan un perfil de cliente experimentado y que la información suministrada pudiera ser suficiente (ver STS de 23 de abril de 2015 y 30 de junio de 2015 ).

Pero este no es nuestro caso.

IV.- Por consiguiente, no se observa que la actora tuviera la condición de cliente experimentado y que no precisara de una especial información. En primer lugar porque ya hemos visto que la experiencia inversora de los actores era muy limitada y circunscrita a la compra de acciones del Banco Santander, y en segundo lugar porque la formación de los actores no permite presumir los conocimientos necesarios para la correcta comprensión del producto, que les fue comercializado de forma inadecuada y en contra de las propias directrices de la entidad a que nos hemos referido de forma reiterada.

SÉPTIMO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento. Anulabilidad del contrato.

I.- Los hechos acreditados nos llevan a concluir que la contratación estuvo viciada de error, supuesto del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª DEL Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 Código civil presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente: 'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finalmente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

OCTAVO.- Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 , 10 y 13 de julio de 2015 .

NOVENO.- Conclusión.

Consecuencia de lo expuesto ha de ser la desestimación de la impugnación presentada por Banco Santander y la estimación del recurso interpuesto por la parte demandante y con revocación de la sentencia de instancia acordar la estimación de la demanda al apreciar que la entidad demandada no facilitó a los actores la información necesaria para comprender el funcionamiento del producto de autos, pues aunque la actora pudiera percatarse de que lo contratado no era un depósito al uso, es evidente que con la información suministrada no pudo calibrar la complejidad ni las posibles consecuencias de la operación, en las que intervenía no solo el riesgo normal inherente a la variable cotización de las acciones, sino la decisión de la demandada que podía unilateralmente optar por no pagar remuneración y abrir un periodo de canje voluntario o inclusive no pagar en ningún caso, añadiendo a ello que el valor al canje de las obligaciones por acciones suponía una pérdida como mínimo del 16% al valorarse la acción en este porcentaje por encima de su valor de cotización.

Esta insuficiente información provocó en los actores el error excusable a que nos hemos referido lo que ha de producir la anulación del contrato con la consecuente recíproca restitución de prestación, debiendo la demandada reintegrar el capital invertido (10.000 euros) más el interés legal devengado por la expresada suma desde la fecha de la contratación, siendo a cargo de la actora reintegrar los rendimientos cobrados con los intereses y las acciones recibidas en el canje.

DÉCIMO.- Costas.

La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la demandada las costas de la instancia ( art.

394 LEC ), siendo de cargo de la impugnante las costas de la impugnación y sin que proceda hacer expresa imposición en las derivadas del recurso de apelación ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Arsenio y Doña Cristina contra la sentencia de 7 de julio de 2017 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 1 de l'Hospitalet de Llobregat que revocamos y en su lugar acordamos la estimación de la demanda con los siguientes efectos: Declaramos la anulación de la Orden de suscripción de Valores Santander suscrita en fecha 1 de octubre de 2007.

Condenamos a la entidad demandada al reintegro a la actora del importe de la inversión (10.000 euros) con los intereses devengados desde la fecha de la adquisición, siendo de cargo de la actora la devolución de los intereses percibidos hasta que tuvo lugar el canje obligatorio el 14 de octubre de 2012 con sus intereses y la devolución de las acciones que le fueron entregadas en sustitución de los valores.

Imponemos a la demandada las costas de la instancia.

No hacemos expresa condena en las costas de la alzada derivadas del presente recurso de apelación.

Desestimamos la impugnación planteada por la representación procesal de Banco Santander contra la reseñada sentencia con imposición a la impugnante de las costas de esta alzada derivadas de la impugnación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.