Sentencia CIVIL Nº 245/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 158/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZSECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 245
Ilustrísimos Señores:PRESIDENTE D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares MAGISTRADOS D. Antonio Marín
Fernández Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE CHICLANA DE LA FRONTERAJUICIO ORDINARIO Nº 937/2015ROLLO
DE SALA Nº 158/2019
En Cádiz, a 23 de julio de 2019 .
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha
visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar el recurso formulado contra la sentencia
dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido BANCO SANTANDER S.A. representada por el Procurador Sr. Marín
Benítez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Portillo Cabrera. Como parte apelada
e impugnante ha comparecido la entidad ALQUILER DE MAQUINARIA MOCHILA S.L., representada por el
procurador Sr. Pineda Zafra y asistida por el letrado Sr. Grajera Contador. Ha sido Ponente la Magistrada Sra.
Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 9/05/2017 en el procedimiento civil nº 937/2015, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso e impugnó la resolución recurrida, dándose traslado a la parte apelante del escrito de impugnación y tras presentarse por su parte escrito de oposición a la impugnación, se remitieron los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la entidad demandada, Banco Santander S.A., recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimando la acción subsidiaria ejercitada de daños y perjuicios en relación con el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre la referida entidad y la demandante en fecha 8/04/2003, condena a la referida entidad bancaria a abonar a la actora la cantidad de 20.890'03 euros más intereses legales y por su parte, la entidad actora ALQUILER DE MAQUINARIA MOCHILA S.L., impugna la sentencia de instancia en el pronunciamiento que aprecia la caducidad de la acción principal ejercitada, acción de nulidad por error de consentimiento en referencia al contrato aludido de 8/04/2003, con cesación de todos sus efectos y consiguiente obligación de la demandada de abonar la referida cantidad, 20.890'03 euros más intereses y en cualquier caso y dada la íntegra estimación de la demanda, se impongan las costas a la demandada. Consideramos necesario resolver en primer lugar la impugnación que formula la parte actora contra la sentencia de instancia en tanto que su estimación podría hacer innecesario resolver el recurso de apelación formulado por la parte apelante ya que la misma recurre la estimación de una acción subsidiaria mientras que la parte actora impugna la desestimación por caducidad de la acción principal ejercitada en la demanda.



SEGUNDO.- El primero de los motivos de impugnación de la sentencia de instancia relativo a la no caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento ejercitada debe ser estimada en atención a la doctrina jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo desde las sentencias de 19/02, 10/04 y 17/10/2018 sobre esta cuestión, reiterada dicha doctrina en sentencias de 19/12/2018 y 21/06/2019, que señala: 'Declara esta sala en sentencia 720/2018, de 19 de diciembre : 'La sentencia dictada por la Audiencia se apoya en la doctrina sentada por esta sala en sentencias núm. 769/2014 y 489/2015 , ya citadas, referida al momento inicial del cómputo del plazo de caducidad en estos casos, que se fijaba en el momento en que podía entenderse que -racionalmente- la parte hubiera podido conocer la existencia del error. Pero es lo cierto que dicha doctrina, ante los inconvenientes prácticos e inseguridad que hipotéticamente podía generar en determinados casos, se amplió posteriormente entendiendo que el día inicial del cómputo de dicho plazo debía quedar establecido en el momento en que finaliza la relación contractual como fecha de consumación del contrato. Así se ha establecido a partir de la sentencia núm. 89/2018, de 19 febrero , seguida por otras como la núm. 202/2018, de 10 abril , y 579/2018, de 17 de octubre . Se sostiene que: 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés''. 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. Conforme a la anterior doctrina y aplicada al caso de autos, dado que el contrato de swap o permuta financiera suscrito por las partes en fecha 8/04/2003 tenía como fecha de vencimiento la de 31/12/2011, no habiéndose cancelado con anterioridad por lo costoso del precio de cancelación sino que se estuvieron abonando las liquidaciones periódicas hasta la fecha del vencimiento, para computar el plazo de caducidad se ha de estar a la consumación del contrato en su vencimiento por lo que a la fecha de presentación de la demanda el día 4/12/2015, la acción no había caducado conforme a lo establecido en el art. 1301 del Ccivil conforme al cual la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.



TERCERO.- Considerándose que la acción de nulidad del contrato por error en el consentimiento no está caducada, se ha de entrar a examinar la referida acción y los motivos de oposición esgrimidos por la entidad demandada, debiendo concluirse igualmente con la estimación de la demanda. Por la parte actora se alegaba en su demanda la existencia de error o dolo al prestar el consentimiento para suscribir el contrato de permuta financiera de tipos de interés o swap por incumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones de información, circunstancias negadas por la parte demandada. El contrato de permuta de tipos de interés cuya nulidad por error en el consentimiento se interesa en la demanda se celebró y firmó entre las partes el día 8/04/2003, fecha en la que aún no había sido traspuesta al derecho español la Directiva MiFID, recogida en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; ello no significa sin embargo que la entidad financiera demandada no tuviera respecto de su cliente obligaciones de información; al respecto, el Tribunal Supremo en sentencias como la de 10/11/2015, pone de relieve la exigencia de información al cliente en este tipo de contratos de permuta financiera aunque se haya celebrado con anterioridad a la trasposición de la Directiva aludida, señalando 'partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro. 3.- El art. 79 LMV, en su anterior redacción, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'. Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: ' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' . Es cierto que el incumplimiento de estas concretas obligaciones de información no son en sí mismas suficientes para determinar la nulidad del contrato entre la entidad financiera y el cliente por infracción de normas imperativas pero también lo es que el incumplimiento de dichas obligaciones puede influir en la apreciación del error como vicio del consentimiento. En este sentido, es reiterada ya la doctrina del Tribunal Supremo recogida en varias sentencias desde la de Pleno de 20/01/2014; la referida sentencia, dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina -que ha sido reiterada en las sentencias de 7/07/2014 y 8/07/2014, en las de 27/10/2015 y 10/11/2015, se puede resumir en los siguientes puntos: 1. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap ; 2. el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3. el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; 4. el deber de información incluye una información comprensible y adecuada del producto financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, y muestra de que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento es el que el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Por otra parte, en la STS de 7/07/2014, en la que se reitera la doctrina de la citada sentencia del Pleno, se resuelve un recurso de casación en el que se planteó el desequilibrio de información entre las partes porque el banco podía conocer la evolución de los tipos de interés y no informó de ello a la allí demandante, y en ella se declaró que - más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, por lo que en esta sentencia, tras reiterar, como se ha dicho la doctrina de la sentencia del Pleno, se declara que la información ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, pero lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, y no por sí solo el incumplimiento del deber de información, y que lo relevante para juzgar sobre el error vicio es si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y que lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía. La STS de 27/10/2015, pone de relieve 'La exigente normativa que regula el mercado de valores e impone a las empresas de inversión un estándar muy elevado en sus obligaciones de información a sus clientes, actuales o potenciales, sirve para realizar el enjuiciamiento de la sustancialidad y excusabilidad del error. Dicha normativa determina los elementos sobre los que principalmente ha de versar la información porque constituyen, a estos efectos, los elementos sobre los que han de recaer las presuposiciones que constituyen la causa principal de su celebración para el cliente (su naturaleza y riesgos). Asimismo, sirve para enjuiciar, teniendo en cuenta el perfil del cliente, si el error en que ha incurrido el cliente es inexcusable, según haya venido o no determinado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión de sus obligaciones legales de información'. Aplicando la anterior doctrina al caso de autos y a la vista del contenido del contrato de permuta financiera suscrito por los litigantes y la ausencia de cualquier otra información acreditada distinta de la contenida en el propio contrato, se ha de concluir necesariamente que el representante de la demandante, empresa dedicada al alquiler de maquinaria, no fue informado en debida forma del alcance real del producto contratado; no consta que se le informara con claridad y precisión de las consecuencias que el producto tenía para el cliente en caso de bajadas de tipos de interés, la posibilidad que ocurrió de que fuera el cliente quien tuviera que abonar cantidades importantes al banco que fue lo ocurrido en todo el período contractual de 2004 a 2011, más de 15.000 euros en total, salvo en 2007 en el que la liquidación resultó positiva para el cliente pero sólo de 484'60 euros. Al respecto la información obrante en el propio contrato es ninguna y el hecho de que en el mismo se haga constar que 'las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de esta Operación', carece de trascendencia alguna a los efectos de tener por cumplida la obligación de dar una información veraz, imparcial y no engañosa ni para deducir del mismo que el demandante era conocedor del contenido del producto y de sus riesgos asociados. En el contrato suscrito por la demandante no se contiene referencia alguna a la posibilidad de que la misma tuviera que abonar cada año alguna cantidad al banco en aplicación del contrato así como tampoco de la posibilidad de que para cancelar el producto contratado hubiera que abonar a la entidad bancaria alguna cantidad, habiendo manifestado además el director de la oficina bancaria en aquella fecha que no se le dio al cliente ninguna información sobre dichos extremos e incluso que él mismo desconocía entonces como funcionaba el swap de lo que fue consciente cuando el cliente ante la primera liquidación negativa acudió a la oficina con intención de cancelar el producto y no pudo hacerlo porque suponía el pago de una importante cantidad a la entidad bancaria. Existe por tanto una clara falta de información que originó un error sustancial sobre los elementos esenciales del contrato, sobre las obligaciones asumidas por cada parte y los riesgos derivados de aquél, siendo dicho error excusable en tanto que es originado por la falta de información imputable a la demandada, por una información insuficiente dada al cliente por el empleado de la entidad bancaria ya que como él mismo ha reconocido no conocía en el año 2003 el producto contratado, cuando lo ha conocido ha entendido que no es un producto para vender a particulares y empresas pequeñas sino a otro tipo de entidades. En la reciente STS de 25/11/2015, el referido Tribunal expone: 'Tanto antes como después de la incorporación a nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, la entidad financiera tenía la obligación de informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente. Para el banco, el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución de la variable económica utilizada como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida. Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.

No habiéndose hecho así 'Banco X', la empresa 'Y, S.A.' no pudo hacerse una idea cabal de los riesgos que suponía la contratación de un producto complejo y arriesgado como el swap'. Ninguna de esta información concreta se dio en este caso a la demandante por lo que se ha de estimar la acción principal ejercitada de anulación del contrato por error en el consentimiento lo que debe llevar consigo la íntegra estimación de la demanda y la imposición de las costas a la parte demandada a tenor de lo dispuesto en el art. 394 de la LECivil en tanto que a la vista del contrato y no existiendo ninguna otra documental acreditativa de la información dada a la demandante, consideramos que no existen serias dudas de hecho y tampoco de derecho dada la doctrina jurisprudencial reiterada sobre este tipo de contratos existente, que puedan justificar la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas sus pretensiones. Conforme a lo expuesto, la impugnación de la sentencia efectuada por la parte apelada debe ser estimada, lo que hace innecesario entrar a examinar el recurso de apelación formulado, debiendo modificarse el fallo de la sentencia únicamente en cuanto a que la acción estimada no es la de daños y perjuicios sino la de nulidad por error en el consentimiento.



CUARTO.- La estimación de la impugnación efectuada lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas causadas en segunda instancia y dado que el recurso de apelación no ha sido examinado, consideramos que no procede hacer tampoco imposición de costas de dicho recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 398 en relación con el 394 de la LECivil. VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando la impugnación de la sentencia sostenida en esta instancia por ALQUILER DE MAQUINARIA MOCHILA S.L. contra la sentencia de fecha 9/05/2017 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Chiclana de la Frontera en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma únicamente en lo que se refiere a la estimación de la acción de daños y perjuicios y estimando la acción de nulidad del contrato de 8/04/2003 por error en el consentimiento, mantenemos la condena al BANCO DE SANTANDER a abonar a la entidad ALQUILER DE MAQUINARIA MOCHILA S.L. la cantidad y los intereses establecidos en la sentencia de primera instancia, con imposición a la condenada de las costas de primera instancia. No ha lugar a resolver el recurso de apelación formulado por Banco de Santander S.A. No ha lugar a hacer imposición alguna de las costas causadas en la segunda instancia. Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.