Sentencia CIVIL Nº 245/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 205/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2507242120170031945
Recurso de apelación 205/2018 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Cervera
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 98/2017
Parte recurrente/Solicitante: Faustino
Procurador/a: MONICA ARENAS MOR
Abogado/a: ANTONI CALVET IBÁÑEZ
Parte recurrida: PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, SA
Procurador/a: MARIA ALBA RAZQUIN CARULLA
Abogado/a: Daniel Nocera Giménez
SENTENCIA Nº 245/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas:
Ilma. Sra. Maria Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 15 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 19 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 98/2017 remitidos por Sección Civil del Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Cervera a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MONICA ARENAS MOR, en nombre y representación de Faustino contra Sentencia - 27/11/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora MARIA ALBA RAZQUIN CARULLA, en nombre y representación de PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, SA.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Don Faustino , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Arenas Mor contra, Prefabricaciones y Contratas, S.A., representada por la Procuradora Doña María Alba Razquin Carulla; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Todo ello se entiende con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en este procedimiento.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/05/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Guilanyà i Foix .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace alegando error en la valoración de la prueba, ya que a su entender el juez a quo no habría tomado en consideración parte de esta en relación al conocimiento que tenía la demandada de la situación de la obra antes de iniciar los trabajos; incumplimiento contractual derivado de lo anterior con derecho de la actora a ser restituida de la cantidad entregada a cuenta; inexistencia de clausula penal que impide que la demandada quede indemne de restituir lo recibido a cuenta; la sentencia no recoge todos los pedimentos de la actora y las pretensiones de la demandada solo podían prosperar previa reconvención, que no existió; la solución dada al litigio constituye un enriquecimiento injusto para la demandada.

La parte demandada se opone el recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Así planteados los diferentes extremos del recurso, analizando separadamente cada uno de ellos, habrá que señalar respecto del primero, esto es el error en la valoración de la prueba, que este no es tal y que la valoración que del material probatorio efectúa el juez a quo se ajusta perfectamente a aquello que se acredito en primera instancia. Así ahora el apelante se queja de que el juez no ha tomado en consideración que cuando el demandado entregó los primeros planos, aquellos eran erróneos porque no tomaba en consideración que había cimientos hechos en la obra, lo que le obligó a modificarlos y por ende a incumplir el plazo de entrega pactado. El alegato pero no obedece a lo que se ha acreditado en autos en que consta que cuando el demandado visita por primera vez la obra, no había cimientos en ella sino que estos se realizan entre el 15 de febrero y el 7 de marzo, como resulta de la testifical del Sr Jenaro o como se infiere de la testifical del Sr José , que refirió como la cimentación la hizo un constructor por orden del Sr Faustino y que el demandado cumplió con lo que se le pidió sin demoras, sin que le conste que la propiedad nunca dio el visto bueno para el inicio de la fabricación. No hay pues error de valoración siendo que la que efectúa el juez no es absurda ni ilógica ni contraria a razón sino basada en el resultado de la prueba testifical que es de libre valoración por el juez.



TERCERO.- El segundo de los motivos de recurso y relativo al incumplimiento contractual por parte de la demandada, aquel no ha quedado en absoluto acreditado sino todo lo contrario. No existe acreditación alguna del silencio que se dice de PRECOM ante los requerimientos de la parte actora, y así se deduce claramente de los documentos acompañados a la contestación a la demanda, documentos que no fueron objeto de impugnación. En este sentido es especialmente indicativo el Doc. 16 de la contestación a la demanda donde expresamente y en contestación a un burofax de la parte actora, la demandada contesta que no está incumpliendo el contrato pues el retraso es debido a la actitud del actor que no ha facilitado el documento relativo a las cimentaciones y planos lo que impide el inicio de la fabricación. En un sentido parecido se pronuncia la demandada en contestación a otro burofax de fecha 30 de noviembre de 2007, respuesta acompañada como doc. 17 a la contestación.



CUARTO.- En relación a la procedencia de lo que la demandante considera retención del precio pagado, habrá que estar a lo solicitado en la demanda. Efectivamente como muy bien resuelve la sentencia apelada, la acción que ejercita la parte actora es la de resolución del contrato de arrendamiento de obra por incumplimiento de la demandada, y que lo basa en el artículo 1124 del CC . Esa concreta acción no ha prosperado ya que no ha quedado acreditado ese incumplimiento del demandado que sea tributario de la resolución contractual que se pide, por lo que no pueden extraerse de ello las consecuencias que se solicitan. Se cita también el artículo 1303 del CC en relación a los efectos de la resolución contractual, cuando es lo cierto que el citado precepto regula los efectos de la nulidad, por lo que tampoco es aplicable al caso. Es claro que a la parte apelante le asistía también la posibilidad de ejercitar la acción del artículo 1594 del CC , esto es el desistimiento voluntario del contrato, desistimiento que valga decir que solo se le autoriza al dueño de la obra y no al contratista, por lo que mal puede este exigir el pago de los gastos, trabajos y utilidades si el dueño de la obra no ha desistido previamente de forma unilateral del contrato, pero esa acción tampoco se ha ejercitado por la parte actora.

Como muy bien recoge las SSTS de 4-2-97 y 4-2-2002 , el desistimiento unilateral del comitente responde a una situación distinta a la resolución conforme al artículo 1124 del CC . De haberlo hecho, claramente habría habido que fijar la indemnización al contratista de los gastos, trabajos y utilidades que hubiera podido obtener de ella. Pero insistimos que tampoco se ha ejercitado.

Por lo tanto, la sentencia no puede pronunciarse sobre consecuencias de acciones que no se han ejercitado so pena de incurrir en incongruencia. En definitiva es lo cierto que las partes firmaron un contrato, que se contrató tenía un precio, que parte del mismo se pagó y que parte del trabajo se hizo. A partir de ahí, el determinar que importe hay que dar a parte del trabajo realizado exigía el ejercicio de la acción correspondiente y su acreditación, cosa que aquí no se ha producido, por lo que el resultado ha de ser el que recoge la sentencia de primera instancia.



QUINTO .- La desestimación del recurso determina que proceda imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Arenas contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017 del juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de Cervera que CONFIRMAMOS y con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente instancia.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :