Sentencia CIVIL Nº 245/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 343/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0180548
Recurso de Apelación 343/2019 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1067/2016
APELANTE: D. Virgilio
PROCURADOR Dña. CRISTINA ENCARNACION GARCIA PALOMINO
APELADO: OPERIBERICA SAU
PROCURADOR D. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ
SENTENCIA Nº 245/2019
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de juicio ordinario número 1067/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid,
seguidos entre partes; de una, como demandante-apelada OPERIBERICA S.A.U. , representada por el
Procurador D. José Luis Pinto-Maraboto Ruíz; de otra, como demandado-apelante D. Virgilio , representado
por la Procuradora Dña. Cristina García Palomino.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL .

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, en fecha 26 de noviembre de 2019, se dictó Sentencia número 220/2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Don Jose Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de Operiberica, S.A.U., contra Don Virgilio , declaro la resolución del contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y aparatos de juego, de fecha 6 de febrero de 2012.

Condeno a Don Virgilio a abonar a la actora ocho mil ochocientos setenta y ocho euros, con treinta y dos céntimos (8.878,32 euros), sus intereses y las costas causadas.'

SEGUNDO. - Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO . - No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 29 de mayo de 2019.



CUARTO . - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso .

1.- Codere Madrid SAU, posteriormente absorbida por la demandante Operiberica SAU, empresa dedicada a la instalación y explotación de máquinas recreativas en establecimientos de hostelería autorizados al efecto, ejercita acción de resolución del contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y aparatos de juego celebrado con el demandado D. Virgilio el 6 de febrero de 2012 , en calidad de titular del establecimiento de hostelería denominado 'Bar Vaqueriza' sito en la Calle Urzúa nº 41 de Madrid, en virtud del cual el demandado se comprometió a otorgar a Codere el uso exclusivo del establecimiento de hostelería que regentaba para llevar a cabo la instalación de todo tipo de aparatos de juego durante el plazo de 5 años comprendido entre el 18 de noviembre de 2012 al 18 de noviembre de 2017, y como contraprestación a ese derecho preferente y exclusivo, le entregó al Sr. Virgilio 25.843 € con la obligación del establecimiento de devolver a la empresa operadora la parte proporcional del importe recibido por el plazo no cumplido.

En defensa de su pretensión adujo que el 29 de febrero de 2016 el demandado cesó en la explotación de las maquinas en su establecimiento viniendo obligado ' a pagar 'Codere Madrid' hoy 'Operiberica, S.A.U' la parte proporcional de la contraprestación entregada por el plazo contractual no cumplido que asciende a la cantidad de ocho mil ochocientos setenta y ocho euros con treinta y dos céntimos (8.878,32. €) por los 627 días incumplidos .' 2.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Sus razones, en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: 'En el presente supuesto debe entenderse producida la frustración del fin del contrato por imposibilidad sobrevenida, ya que la prestación que incumbía al demandado Sr. Virgilio , derivada del contrato bilateral de instalación y explotación en exclusiva de las máquinas recreativas; se hizo imposible o inexigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni él ni la actora, por ser ajena a ambos, ya que el mismo fue suscrito con la finalidad de explotar en el local las máquinas durante cinco años y ello no ha sido posible materialmente a partir de la extinción del contrato de arrendamiento y del cierre del local.

La imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la obligación contraída por el demandado, definitiva, insuperable, absoluta y objetiva, y la frustración del fin del contrato determina la resolución del mismo y obliga a la devolución de la cantidad previamente desembolsada por la actora como prima o contraprestación por la explotación en exclusiva de las máquinas en el local durante cinco años, si bien en la parte proporcional al tiempo de explotación en exclusiva no consumido (8.872,32 euros), y no solo por aplicación del artículo 1.184 del Código civil y consecuente resolución del contrato , sino también porque la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos y la prohibición del abuso en su ejercicio ( artículo 7 del Código civil ) impide hacer suya al demandado una cantidad entregada como contraprestación por una explotación en exclusiva durante cinco años cuando la totalidad del plazo pactado no ha sido cumplido .' 3.- Contra la sentencia el demandado formula recurso de apelación que articula en un primer y único motivo, por ' inaplicación del artículo 1105 del Código Civil . Fundamento jurídico tercero y fallo de la sentencia recurrida.' Y en él termina solicitando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la desestimación de la demanda con imposición de costas a la demandada.

4.-El apelado interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Sobre la inaplicación del art. 1105 del Código Civil .

El motivo del recurso deviene inatendible, sin que sea de aplicación al caso el precepto que se invoca pues no se aprecia la concurrencia de las circunstancias que exigen la estimación del caso fortuito o fuerza mayor, sin que el apelante haya aclarado ni en su contestación ni en el recurso si nos encontramos ante uno u otro supuesto, ni haya alegado las circunstancias específicas que en uno u otro caso lo pudieren justificar, así la existencia de 'sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables', pues del análisis de los documentos acompañados a la contestación se advierte que cuando el apelante celebró el 6 de febrero de 2012 con Codere el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y aparatos de juego por plazo de 5 años, esto es, desde el 18 de noviembre de 2012 a 18 de noviembre de 2018, el Sr.

Virgilio ya sabía que su contrato de arrendamiento expiraba el 30 de abril de 2016, fecha en la que se obligaba a hacer entrega al arrendador de la industria objeto del contrato (doc.2 contestación), por lo que el desalojo del local en el año 2016 no puede articularse como un hecho imprevisible, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1988 declaró que 'En torno al caso fortuito, el requisito de la previsibilidad es esencial para generar culpa extracontractual. En los supuestos en que se produzca esta imprevisibilidad del daño, habrá de entenderse que cesará la obligación de responder, por aplicación del Art. 1105,Código Civil , entrando en juego el mecanismo del caso fortuito, entendiéndose por tal todo suceso imposible de prever, o que, previsto, sea inevitable y, por tanto realizado sin culpa alguna del agente' ; pero tampoco previsto pero inevitable pues dentro de su esfera contractual pudo concertar el contrato por plazo superior para acomodarlo al tiempo de duración del contrato celebrado con la apelada, incluso las posibles prorrogas del contrato de arrendamiento del local ( ya había sido prorrogado con anterioridad dos veces, de 2006 a 2011 y de 2011 a 2016 ) se frustraron por el incumplimiento del arrendatario, ya que como declara el apelante en acto de interrogatorio, la razon por las que abandona el local incluso antes de la fecha de expiración del plazo pactado ( abril de 2016) fue porque ' dejó de pagar 5 o 6 meses, el propietario le denunció y llegó con él a un acuerdo, abandonando el local ', lo que explica el contenido del doc.3 de la contestación en el que se expresa haber alcanzado un acuerdo transaccional, judicialmente homologado por Resolución de 01/02/2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid en-Autos 82/2016, en virtud del cual el Sr. Virgilio hizo entrega a D. Benjamín de las llaves del local dando por rescindido el contrato de arrendamiento de 01/05/2001.

A lo anterior se suma que la reclamación económica que se formula no lo es en concepto de indemnización de daños y perjuicios, pena contractual prevista en la estipulación octava del contrato para caso de rescisión unilateral y anticipada del contrato, así como para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuosos del mismo, sino que obedece a la devolución de la contraprestación percibida por un servicio no prestado, en la forma pactada en la estipulación tercera del contrato; el propio apelante reconoció en acto de interrogatorio que se le dieron las cantidades por 5 años y que no ha cumplido uno, todo lo cual es suficiente para la desestimación del recurso en el que, a mayor abundamiento, el apelante se limita a reiterar y transcribir los hechos de su contestación, con infracción del art.458 LEC .



TERCERO.- Costas La desestimación determina la imposición de costas al apelante de acuerdo con el artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Virgilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 45de Madrid, con fecha 26 de noviembre de 2018 en su procedimiento de juicio ordinario número 1067/2016.

2º.- Imponer al apelante las costas del recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a