Sentencia CIVIL Nº 245/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 582/2016 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000582/2016

NIG: 3501642120150025127

Resolución:Sentencia 000245/2019

Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0001141/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Testigo: Juana

Testigo: Fausto

Testigo: Fernando

Testigo: Magdalena

Perito: Germán

Apelado: Micaela; Procurador: Alejandro Valido Farray

Apelado: Hipolito; Abogado: Agustin Bravo De Laguna Y Manrique De Lara; Procurador: Alejandro Valido Farray

Apelante: Iván; Abogado: Iván; Procurador: Maria Elisa Perez Beltran

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 582/16

PROCEDIMIENTO: Verbal 1141/15 (precario)

JUZGADO: Primera Instancia nº 8 Las Palmas de Gran Canaria

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de abril de 2019

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de Dña Micaela y D. Hipolito, representados en ésta instancia por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, y dirigidos por el Letrado D. Agustín Bravo de Laguna Manrique de Lara contra D. Iván, representado por la Procuradora Dña María Elisa Pérez Beltrán y dirigido por el Letrado D. Iván.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 8 Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Micaela y D. Hipolito, representados por el Procurador D./Dña. Alejandro Valido Farray, contra D. Iván, representado por el Procurador D./Dña. María Elisa Pérez Beltrán, debo:

1.- Declarar haber lugar al desahucio por precario del demandado condenando a éste a dejar libre y a disposición de los actores el inmueble con todos sus anexos sito en la CALLE000 nº NUM000, de Santa Brígida;

2.- Condenar en costas a la parte demandada.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 15/03/2.016, se recurrió en apelación por la representación de D. Iván, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 5/02/2.018.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Morales Mirat que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Se recurre por la demandada la sentencia que estimó la demanda interpuesta acordando el desahucio por precario de la demandada alegándose por el mismo, como motivos de su recurso:

Secundo. Inadecuación de procedimiento

Se alega que la acción ejercitada por los actores no debió tramitarse por el procedimiento por ellos elegido pues al haber sido acreditado que posee por título que habilita la posesión (ser titular de un derecho real de uso y habitación de dos dependencias de la vivienda y en virtud de un contrato de comodato la planta baja y el garaje de la misma) hace inadecuado el procedimiento seguido para dar respuesta a la acción ejercitada pues al ostentar título de posesión debió acudirse al declarativo.

El motivo se desestima pues ésta Sala se ha acogido reiteradamente a la llamada concepción amplia del precario, que considera válido el juicio de desahucio para solventar todas las situaciones tanto de posesión cedida por el 'dominus' como de posesión tolerada sin inexistencia de título o con título periclitado. Por tanto, si la posesión fue cedida en virtud no sólo de comodato, sino también, como alega la apelante, por habe4rse constituido un derecho de uso o habitación, y dichos títulos ya son inexistentes y no legitiman la continuidad en la posesión, o meramente fue desde el principio una posesión tolerada sin título, todas esas situaciones tienen cabida en el proceso verbal del art. 250-1-2 de la L.E.c. En este sentido SAP de Baleares de 19/11/2015 que recoge también la doctrina del T. Supremo: 'Por ello y sin necesidad de esfuerzos interpretativos, se consolida la superación de la denominada interpretación estricta - derivada sin duda de la dicción literal 'cedido en precario' del art. 250.1.2 de la LEC - pues en todas las sentencias sobre precario tramitadas en el proceso verbal por razón de la materia, se analiza el título que eventualmente hubiera podido legitimar la posesión pero que ya constituye posesión degenerada o posesión intolerada.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictada del 11 de Noviembre del 2010 sección 1 (RJ 2010, 8048) Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA razona en un supuesto de juicio verbal de desahucio por precario fijando el objeto que se puede conocer a través de este procedimiento y desestima la casación contra la desestimación del precario por declararse probada la subsistencia de un derecho de explotación sobre el negocio en el local cuyo desalojo se solicitaba señalando en su 'Fundamentos de derecho que:' SEGUNDO.- El art. 250 de la LEC de 2000establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 (RJ 2008, 7255) , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'.

Para concluir, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 13 de Octubre del 2010 sección Primera (RJ 2010, 7454) |Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS bajo la rúbrica 'contenido del juicio de precario' resuelve: '2. Valoración de la Sala. 2.1. Contenido del juicio de precario.. 36. Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sin o 'como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

Vistos los precedentes jurisprudenciales de la Sala Primera del Tribunal Supremo analizados se constata que han resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta mantenida hasta esta fecha por la Audiencia Provincial de Baleares. En consecuencia se modifica dicho criterio.

Se entiende que el art. 250.1.2 Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) como regla para determinar el proceso correspondiente permite el análisis de la suficiencia del título y por ello se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento'.

Tercero. Ser titular de un derecho de uso y habitación

Los derechos de uso y habitación vienen regulados en los arts.523 a 529 CC y ciertamente puede constituirse por la voluntad manifestada en actos inter vivos exigiendo los mismos requisitos que la generalidad de los derechos reales, y, en especial, los que son propios del usufructo. Por tanto, la constitución de un derecho de uso y habitación requiere la voluntad expresa de las partes, de modo que precisa para su constitución o nacimiento acto expreso, cuya realidad tendrá que probar quien lo alegue (en el caso de autos la demandada), y frente a ello es de observar que la mera cesión del uso y disfrute de dos habitaciones al demandado, sin señalamiento de renta o merced se entiende que constituye un simple precario, que es lo menos gravoso para el concedente ( STS 30 noviembre 1964).

La apelante alega haber adquirido por usucapión el derecho de uso y habitación de dos habitaciones existentes en la vivienda, pues si bien, en un primer momento la posesión lo fue en concepto de precarista posteriormente tuvo lugar la inversión de la posesión ocupando dichas habitaciones no como precarista sino como titular de un derecho de uso y habitación prolongándose dicha ocupación durante más de treinta años, centrándose por tanto la discusión en determinar si dicha ocupación era a título de precario, como sostiene la parte actora y admite la sentencia de instancia, o en base a un derecho de uso o habitación , como postula la actora.

Pues bien, concurre en el caso de autos una circunstancia determinante para la confirmación de la sentencia y es que la propia demandada reconoció en su contestación a la demanda que en 1.985 le fue cedido e

Además la posesión para usucapir ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida ( art. 1941 del C. Civil). Y el demandado nunca ha poseído en concepto de dueño. La usucapión sólo puede operar siendo la posesión de la cosa o el ejercicio de los derechos reales prescriptibles en concepto de dueño de aquella de titular de éstos, es decir, teniendo el poseedor de la cosa o el ejercitante del derecho real la intención de haberlos como propios que configura, frente a la mera tenencia de la tosa y el simple ejercicio del derecho o posesión natural, la posesión civil o posesión ad usucapionem ( art. 430 C.C. EDL 1889/1 ). Esta cualificación de la posesión ad usucapionem es continuamente exigida por la jurisprudencia como elemento básico configurador de la prescripción adquisitiva, habiendo apreciado el Tribunal Supremo la falta de concurrencia por no tener animus domini en los casos del representante o mandatario St 16-5 1983), del administrador (St. 2-7- 1928), del arrendatario y del usufructuario St 23-6-1965), del aparcero (St 9-3-1983), del concesionario que satisface un canon St. 3-5-1974), del comodatario (ST. 30-11-1958), del fiduciario (St 10-I1 1958), del heredero que gestiona bienes de la comunidad hereditaria y no como si fuera dueño exclusivo (St 16-5-1962), y también en el caso de la simple detentación de una cosa por era tolerancia de su titular; en suma, de todos aquellos que, según Las Partidas, 'no son tenedores por sí mas por aquellos de quién la cosa tienen' ( ST. de 9 de marzo de 1983). De acuerdo con el art. 1942 en relación con el 444 del C. Civil, la tenencia material de una cosa o el ejercicio o disfrute de hecho de un derecho real sobre ella por mera tolerancia de su dueño o titular no pueden beneficiar útilmente a quién la detenta o ejercita a los efectos de la usucapión . Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo e 19 de junio de 1984, 'la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria no es un concepto meramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal reconociendo el dominio en otra persona no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en ese concepto y pasar al animus domini'. Y ello conforme a lo dispuesto en el art. 436 del C. Civil, que presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió mientras no se pruebe lo contrario, o que implica que en nuestro Derecho, si bien rige en principio la máxima latina 'nemo bi causam possesionis mutare potest', no obstante es posible el cambio del concepto posesorio o inversión o interversión de la posesión, pero ello ha de probarse, destruyendo la presunción iuris tantum de inercia posesoria que en el art. 436 se establece. En principio pues, la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, si bien es posible modificar ese concepto, para lo que no basta una mera intencionalidad sino que es preciso la existencia de actos externos, concluyentes e inequívocos, sin oposición alguna, que así lo adveren. Es necesario que el cambio de concepto posesorio se revele socialmente de manera precisa e indudable, mediante un comportamiento como propietario (STS. del TS. de 16 de mayo de 1983 y 25 de octubre de 1995).

En el presente caso el demandado nunca ejerció en su concepto de titular del derecho real -inexistente por otra parte - que pretende atribuirse,' pues comportarse como dueño hasta tal punto en que en más de una ocasión llegaron a hablar entre los dos de hacer un documento de compraventa o donación' (contestación a la demanda, folio 67) no le configura como titular del derecho real pretendido, ni acredita que se produjera ninguna inversión en su situación posesoria -que por otro lado se limita la parte a señala que se produjo pero sin determinar cuando aconteció, limitándose a manifestar que lo fue por acuerdo de D. Hipolito, extremo éste no confirmado, ni el hecho de cambio de cerradura en las dos habitaciones, o autorización del cambio de las puertas constituirían prueba de la inversión posesoria, pues no consta que fueran más allá de las propias de una ocupación que se extiende en el tiempo, ni tampoco que le nombraran heredero por sustitución en el usufructo de toda la herencia los actores en testamento abierto, acreditarían tal inversión pues en la escritura ningún reconocimiento se hace respeto al derecho real pretendido, es más dicha disposición testamentaria lejos de consolidar el derecho real de uso y habitación, como alega el apelante, lo que haría sería precisamente negar dicho derecho pues si ya se había constituido el derecho real de uso y habitación a favor del apelante, no podía, por no pertenecer ya a los actores, constituirse de nuevo, por lo que el motivo debe ser rechazado pues el apelante no ha acreditado una inversión de su situación posesoria de mero precarista, la cual, si se ha prolongado en el tiempo, ha sido por la mera tolerancia de la entidad actora, ni obra en autos prueba alguna que confirme el alegado derecho de habitación a favor de la apelante, pues no resulta de la prueba practicada acto expreso alguno constitutivo de tal derecho ni cabe apreciar la existencia de indicios bastantes que permitan afirmar la realidad del mismo.

Cuarto. Subsistencia del comodato

Alega, por último, que, y respecto a la ocupación de la plante baja del inmueble y del garaje , que tal ocupación es como consecuencia de un contrato de comodato que no se ha extinguido por cuanto el actor, D. Hipolito debe demostrar la necesidad de su uso para que el comodato quede sin efecto, al menos declarar en esta sentido, sin que baste deducir su voluntad el haber iniciado este pleito de desahucio.

El motivo se desestima, pues, como señala la SAP La Rioja núm. 301/2010, de 14 de julio EDJ 2010/188142 , en su fundamento jurídico cuarto, haciendo referencia a doctrina del Tribunal Supremo: ' Por concluir y a mayor abundamiento sobre lo ya indicado cabe señalar que en el contrato de comodato ( art. 1740, a 1752 del Código Civil EDL 1889/1) una de las partes entrega a la otra alguna casa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, por tanto el comodato dura el tiempo por el que se haya pactado, en su defecto por el uso pactado y, en último lugar, por la costumbre si aquel no resulta determinado y, a falta de estos supuestos el comodante puede reclamarla a voluntad, apareciendo así la figura del precario que es la posesión de una cosa por mera tolerancia, sin determinación del tiempo y del uso y sin precio, renta o merced.

En este sentido el Tribunal Supremo en la sentencia de 30-5-2.009 explica que'...La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a título gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 del CC EDL 1889/1. De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración ( SS. 18 de junio de 1900, 16-3-04 EDJ 2004/10577), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa. La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad. La carga de la prueba de la existencia y duración del plazo o del uso incumbe al comodatario (art. 1750, párrafo segundo)...',

De lo anterior puede entenderse, siguiendo la alegación del recurrente y en tanto que se dice que la casa se la había dejado su madre para residir en la misma'...en tanto no tuviera piso de su propiedad...' ya desde el año 1978, que supondría la inexistencia de plazo y que a falta de otras pruebas -como se ha indicado- nos llevaría a una situación de precario ( SS AP Madrid 3-7-2007 EDJ 2007/171262, Las Palmas 22-7-2004 EDJ 2004/139892, Pontevedra 17-9-2001 EDJ 2001/45952) o incluso podría entenderse también que se llegaría a una situación de precario al quedar el fin del comodato, que se dice existir, al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante y en este sentido basta citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-2-2010 EDJ 2010/14197 la cual señala que'...Basta mencionar la doctrina de esta Sala, incorporada al fundamento de derecho segundo de esta sentencia, según la cual, a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario...'

El actor no debe demostrar necesidad alguna para recuperar la posesión cedida pues, y tal extremo no ha sido cuestionado, no se fijó plazo alguno, ni del uso por el cual fue concedido (depósito de modelos de radio control) ni de la costumbre de a tierra se puede deducir su duración por lo que éste puede reclamar la posesión a su voluntad ( art. 1.750 CC) señalando dicho artículo en su párrafo segundo que en caso de dudas incumbe la prueba al comodatario , prueba esta que naturalmente se refiere a la que se pactó, o la de que se acordó un uso cuyo ejercicio implica una duración determinada, o la de que ese uso (y en consecuencia su duración) resulta de la costumbre de la tierra, por lo que al no haberse, no ya acreditado tales extremos, sino siquiera señalado cual era la duración temporal del uso por el cual se cedió el motivo se desestima.

Quinto. En atención a todo lo expuesto se ha desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la recurrente al desestimarse todas sus pretensiones ( art. 398 LEC)

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Iván contra la sentencia de 15/03/2.016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 8 Las Palmas de Gran Canaria, la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada

La desestimación del recurso de apelación lleva a la pérdida total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico