Sentencia CIVIL Nº 245/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 152/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.2-18/001972

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2018/0001972

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 152/2019 - J

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo - UPAD / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 151/2018(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Angustia

Procurador/a / Prokuradorea:IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a / Abokatua:FERNANDO DAVILA GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Benita

Procurador/a / Prokuradorea:PABLO BUSTAMANTE ESPARZA

Abogado/a / Abokatua:PEDRO PABLO GOMEZ ALBARRAN

SENTENCIA N.º: 245/2019

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 5 de noviembre de 2019.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio nº 151/18 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getxo y del que son partes como demandante Dª Benita, representada por el Procurador D. Pablo Bustamante Esparza y dirigido por el Letrado D. Pedro Pablo Gómez Albarran , y como demandada Dª Angustia, representada por el Procurador D. Ibón Bilbao Cabarcos y dirigida por el Letrado D. Fernando Dávila González , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Magdalena García Larragan.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 9 de enero de 2019, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:FALLO :'Que, ESTIMANDO parcialmentela demanda principal interpuesta por la representación de Benita frente a Benita a abonar a la demandante la cantidad de seis mil doscientos diecisiete euros con cincuenta céntimos de euro( 6.217,50 €),junto con los intereses legales prescritos desde la interposición de la demanda ( 4/04/2018 ). Dicho interés se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Cada una de las partes deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Angustia; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por la Sra. Benita en reclamación del importe de determinados trabajos de fabricación e instalación de carpintería metálica en la vivienda de la demandada en la localidad de Puente del Congosto (Salamanca); pronunciamiento frente al que se alza la representación de esta última sosteniendo la procedencia de los siguientes descuentos a las cantidades reconocidas en la resolución: - 957 euros, única partida correspondiente a la factura NUM000 y que atañe a la construcción y montaje de un bastidor de acero para la colocación de la puerta principal de entrada a la vivienda. - Y otros 1.188 euros por defectos de otras partidas ejecutadas anteriormente por la actora y que deben ser corregidas ( 220 euros en concepto de reparación y ajuste de puertas y ventanas; 693 euros en concepto de reparación y ajuste de persianas y de puertas y ventanas ; y 275 euros para la reparación de la puerta del garaje ).

En relación al primero de los importes insiste en que el bastidor de acero no ha sido realizado correctamente y que la puerta no guarda la estanqueidad mínima deseada. Y con respecto al segundo de ellos cuestiona la consideración por el juzgador a quo de ser necesaria la formulación de reconvención para operar una compensación judicial de tales partidas ( cuya deducción sostiene procedente ) manifestando que esta parte lo que planteó fue la excepción de contrato incumplido o defectuosamente cumplido tomando como un solo contrato entre ambas partes las diferentes partidas ejecutadas aunque giradas con diferentes facturas; y que, no obstante, de entenderse que estamos ante una excepción de compensación judicial, existe infracción de lo dispuesto en el artículo 408.1 LEC y la reciente jurisprudencia que lo interpreta por cuanto procede alegar la compensación judicial por vía de excepción no siendo necesario formular reconvención.

Solicita por todo ello que se dicte sentencia revocando la recurrida y declarando su nulidad parcial, devolviendo los autos al juzgado para que se pronuncie sobre el importe de la construcción y montante del bastidor de acero y la excepción del contrato no cumplido/compensación formulada por esta parte o, subsidiariamente, entrando a conocer sobre tales pretensiones declare que la cantidad que ha de abonar esta demandada es la de 4.072,50 euros, con imposición de las costas la primera instancia a la demandante.

La parte apelada causa oposición al recurso instando la integra confirmación de la sentencia objeto del mismo con imposición de las costas a la contraparte.

SEGUNDO.-Sentados en la forma antedicha los términos del recurso comenzaremos por observar en relación a la nulidad de la sentencia pretendida con carácter principal en éste, que no nos encontramos aquí en supuesto de infracción de norma o garantía procesal de las que originan la nulidad radical ( artículo 225 LEC ) que son a los que se refiere el nº 4 del artículo 465 LEC; de tal manera que ha de entrarse al análisis de las cuestiones suscitadas sin que haya de declararse nulidad de actuaciones alguna.

TERCERO.-Atendido lo alegado yreexaminadas que han sido las actuaciones cierto es que quien ahora apela no opuso excepción de compensación alguna a las pretensiones actoras sino que, tal y como afirma, partiendo de una única relación contractual de arrendamiento de obra entre las litigantes, opuso la excepción de contrato no cumplido o defectuosamente cumplido, siendo así que no se procedió por el juzgado a dar el trámite del artículo 407 LEC a que se refiere su artículo 408 sino que convocó directamente a las partes mediante diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2018 a Audiencia Previa, lo que fue pacífico para aquellas.

Y sabido es que dentro del ámbito del contrato de obra y en la hipótesis de ejecución defectuosa tal incumplimiento inexacto conlleva la responsabilidad del contratista ante el comitente con derecho al consiguiente resarcimiento, que se traducirá bien en la reparación específica o 'in natura' si así se postula, a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista ( artículos 1091 y 1098 del Código Civil) bien en el cumplimiento por equivalencia (artículo 1101) por reducción en el precio.

En este caso, en que se argumenta por la parte demandada un incumplimiento no esencial que permite la reparación mediante operaciones correctoras precisas a través de la reducción del precio, la posibilidad de su oposición sin necesidad de reconvención es ampliamente reconocida ( entre otras SAP de Cantabria de 16 de junio de 2000; SAP de Valencia de 29 de marzo de 2001; SAP de Badajoz de 25 de enero de 2002 y 4 julio de 2006, SAP de Pontevedra de 5 de octubre de 2006; y de esta misma Sala de 28 de julio de 2009) cuando la posición procesal del demandado tiende únicamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución de todo o parte, sin que se pretenda un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia, que es lo aquí acontecido habiéndose deducido en la contestación a la demanda una excepción material cual la antedicha, lo que es contenido propio de dicha contestación en los términos del artículo 405 LEC puesto que la parte demandada no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción derivada de su propio incumplimiento, esto es, no se pretende que se reconozca un crédito al demandado que haya de compensarse con el del actor ampliando el objeto del proceso sino que se sostiene la extinción del crédito actor; razones estas por las que esta Sala ha venido entendiendo también, así por citar entre las más recientes sentencias de 24 de septiembre de 200, 2 de abril de 2007 y 28 de julio de 2009, no solo que no es preciso deducir reconvención sino tampoco oponer crédito compensable; punto en que llegado también dejaremos indicado, apartándonos del criterio del juzgador a quo, que como indicamos en nuestra sentencia de 10 de abril de 2014 la compensación judicial, esto es, que necesita ser declarada en el propio proceso por carecer el crédito opuesto por el demandado de alguno de los requisitos previstos en el artículo 1196 del Código Civil puede al igual que la compensación legal ser opuesta en la contestación a la demanda al amparo del artículo 408 LEC (sentido en que se pronuncia con claridad la STS de 13 de junio de 2013 incidiendo en que tras la nueva LEC se puede plantear la existencia de ' crédito compensable ' sin discriminar entre compensación legal o judicial ) con el efecto de enervar la demanda de ser estimada sin necesidad de deducir reconvención, sin perjuicio de que haya de acudirse a esta última de instarse la entrega del exceso del crédito.

Nada obsta por consiguiente, compartiendo con la apelante que nos encontramos ante un único contrato de arrendamiento de obra aunque se haya fraccionado su facturación, a que se entre a conocer de la excepción de que se trata.

CUARTO.-Se aduce por esta apelante quela construcción y montaje de un bastidor de acero para la colocación de la puerta principal de entrada a la vivienda ( se ha construido un bastidor metálico sobre el que se ha colocado una puerta antigua de madera ) no ha sido realizada correctamente y a esta conclusión conduce el resultado de la prueba practicada ya que no siendo controvertido por los peritos de ambas partes que ésta no tiene estanqueidad al viento el informe pericial del Sr. Eusebio presenta a juicio de esta Sala mayor rigor que el emitido por el perito de la parte demandante Sr. Ezequiel, quien además ha reconocido no haber visto el proyecto.

Afirma este último que se pretende que la permeabilidad al aire y por tanto las infiltraciones deberían ser nulas de haberse realizado correctamente la puerta, pero que si no existiese holgura entre la puerta y el suelo, con las dilataciones que se producirían en el bastidor metálico, por cambios de temperatura, y el hinchamiento de la madera, por aumento de la humedad en caso de lluvia, la puerta acabaría por no poder abrirse, por lo que concluye que la puerta está correctamente realizada y que las infiltraciones inferiores deben evitarse con elementos elásticos como burletes o similares. Sin embargo recordaremos que en contratación cual la que nos ocupa es exigible al contratista una ejecución de obra que , además de las cualidades prometidas, no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos al contratar; y en este caso no es asumible que una puerta de entrada a una vivienda presente filtraciones del alcance de las que describe el Sr. Eusebio, no contradicho por otro resultado probatorio, y que tan solo sea posible su subsanación con la colocación de elementos supletorios ( juntas o burletes cuales los que pueden apreciarse en las fotografías obrantes a los folios 183 y 184 de las actuaciones ) totalmente ajenos a lo previsto en proyecto que lo fue, según detalla el Sr. Eusebio, la construcción del bastidor metálico a base de pletinas de acero calibradas, lo que permitiría su ajuste.

No se ha dado una actuación conforme a la lex artis por lo que se estima procedente el descuento de 957 euros.

E igualmente procedente el descuento de otros 1.188 euros por defectos de las partidas ejecutadas por la actora y que deben ser corregidas a que hemos hecho mención: 220 euros en concepto de reparación y ajuste de puertas y ventanas; 693 euros en concepto de reparación y ajuste de persianas y de puertas y ventanas ; y 275 euros para la reparación de la puerta del garaje. Tampoco en este caso es de recibo el ruido que genera dicha puerta en su apertura y cierre, el que incluso admite el Sr. Ezequiel, ni el hecho, omitido por éste pero constatable con las fotografías incorporadas al dictamen del Sr. Eusebio, de que una de las guías por las que discurren la ruedas de dicha puerta carezca de una continuidad total y se encuentre cortada a ambos lados de la puerta lo que conlleva el salto de una de las ruedas que deslizan con una deformación de la guía cada vez mayor y consecuencias de ruido y desajuste que expone este último perito. Estaremos también a su dictamen, por este mayor rigor que apreciamos, en lo que atañe a la reparación y ajuste de puertas, ventanas y persianas, que señala como necesario en la ejecución de la partida.

La cantidad a abonar por la Sra. Angustia queda así determinada en un total de 4.072,50 euros con estimación de su recurso.

QUINTO.-De conformidad a lo establecido en el artículo 394.2 LEC no procede imponer a la parte actora las costas procesales de la primera instancia pese a lo solicitado por la apelante para caso de estimación de su recurso ya que la demanda ha sido estimada parcialmente y no se aprecian las circunstancias de temeridad previstas en el mencionado precepto, las que tampoco se sostienen por esta recurrente.

SEXTO.-Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Angustia contra la sentencia dictada el día 9 de enero de 2019 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Getxo en el Juicio Ordinario nº 151/18, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de reducir el importe de la condena a la antedicha recurrente en concepto de principal a 4.072,50 euros, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a ésta. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 015219. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.