Sentencia CIVIL Nº 245/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 167/2020 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00245/2020
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2019 0004040
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000167 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000374 /2019
Recurrente: ONEY SERVICIOS FINANCIEROS, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A.U
Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS
Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO
Recurrido: Pedro Miguel
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA
SENTENCIA núm. 245/2020
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN
En Gijón, a veintiséis de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en
Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 374/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 6 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 167/2020, en los que

aparece como parte apelante, ONEY SERVICIOS FINANCIEROS, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO
S.A.U, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Jesús Gómez Molins, asistido por el
Abogado D. David Castillejo Río, y como parte apelada, D. Pedro Miguel , representado por el Procurador de
los Tribunales D. Juan Suárez Poncela, asistido por el Abogado D. José Luis Delgado Reguera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Suárez Poncela, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra ONEY SERVICIOS FINANCIEROS EFC, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Gómez Molins, declaro la nulidad del contrato de tarjeta de crédito ALCAMPO ONEY suscrito por los litigantes el 27 de febrero de 2002 por su carácter usurario, con la anudada consecuencia legal de que el demandante únicamente está obligado a devolver la suma recibida/dispuesta, y condeno a la demandada a reintegrar a la parte actora toda cantidad cobrada que haya excedido del capital prestado o dispuesto por el demandante, más el interés legal desde la fecha en la que se detrajeron estas cantidades de la cuenta del actor, todo ello imponiendo a la parte demandada las costas procesales devengadas en la presente litis.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ONEY SERVICIOS FINANCIEROS ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, SAU se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 23 de junio del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el recurso acerca de la inexistentica de acción frente a la demandada y apelante, por haber dado cumplimiento a la pretensión de la actora, como figura en la respuesta al burofax que le fue remitido (documento 5) que no es valorado, -se argumenta-, por la sentencia a la que se tacha de incongruente por omisión, para cuestionar la imposición de las costas procesales habida cuenta de la actuación llevada a cabo por la recurrente y la existencia en todo caso, de vencimiento parcial debido al saldo a su favor del crédito.



SEGUNDO.- El primero de los motivos se desestima, toda vez que la contestación al requerimiento no es equivalente a una satisfacción extraprocesal de las pretensiones de la actora ( art 22 LEC) que le prive de acción, de un lado porque simplemente se oferta en el realizar una liquidación que excluya alguno de los conceptos reclamados, sin admitir la nulidad por usura, sino que por el contrario, como en él se indica, la demandada se muestra favorable a la continuación y mantenimiento del contrato viciado por usura en las condiciones pactadas si desea hacer nuevas disposiciones el actor con la tarjeta. Pero es que resulta aún más infundado el motivo si tenemos en cuenta la actuación procesal de la demandada. En efecto, la supuesta falta de acción no es sino una cuestión nueva que el apelante plantea en esta segunda instancia sobre la que nada dijo al contestar, toda vez que, pese a que fue el actor quien a su demanda acompaña el requerimiento mediante burofax y la respuesta de la demandada, ésta nada dice en su contestación sobre aquel; contestación cuyo contenido se centra precisamente en la impugnación de la nulidad del contrato que el demandante reputa usurario, de modo que no resulta comprensible que se tache de incongruente por omisión a la sentencia al eludir todo pronunciamiento sobre la falta de acción de la actora, argumento que no fue alegado ni siquiera con carácter previo o subsidiario por la demandada, centrada como decimos, en la oposición a la nulidad esgrimida de contrario y fundada especialmente en el hecho de que el índice pactado para la tarjeta no superaba el medio aplicable a esta clase de negocios jurídicos, de modo que es patente y así lo entendió la propia parte en el debate, la existencia de la acción cuestionada.



TERCERO.- En igual sentido, debe desestimarse el segundo de los motivos, ligado al primero, pues la actuación extraprocesal de la parte en los términos expuestos, no le libera del pago de las costas asociada al principio del vencimiento ( Art 394 LEC), que con claridad se impone en el caso enjuiciado en el que el contrato se perfecciona en el año 2002, concretamente el 27 de febrero de 2002, como dice la sentencia, los litigantes suscribieron un contrato de tarjeta de crédito ALCAMPO ONEY en el que se estableció una TAE del 20,41% anual, si bien actualmente se aplica a la misma una TAE del 21,84% anual y dicha TAE duplicaba el interés medio de los préstamos al consumo, con el que hacer la comparativa en esa fecha, ya que hasta entonces no era aplicable el criterio sentado por el B.E. en su circular 1/2010 y seguido por la Sentencia del T.S. de 04-03-2020, conforme venimos sosteniendo en Sentencia de 10 de junio de 2020 y así resulta que, cual señala igualmente la sentencia según la información facilitada por el Banco de España el TAE medio aplicable era en el año 2003, primero sobrepasa en más del doble del que se tienen estadísticas, de 8,086%, al que duplica la de autos. Por otra parte, la existencia o no de saldo a favor en la liquidación a practicar conforme al artículo 3 de la Ley de 1908, no implica el vencimiento parcial, según viene señalando esta sala, entre otras en sentencia de 22 de mayo de 2020, donde dijimos: '...al margen de que declarada la nulidad por usura, el deber de liquidar el préstamo se impone a las partes por aplicación del artículo 3 de la Ley de usura, norma imperativa que ha de ser llevada a efecto de oficio, con independencia de lo postulado por las partes, lo cierto es que la pretensión del actor, tal y como fue formulada se acoge en su integridad, ya que no partía en la demanda de la existencia de un saldo a su favor, sino que únicamente pedía que su obligación se limitase a devolver el capital eliminando las cantidades percibidas, -que corresponden a otros conceptos-, por el demandado, fijando el saldo que resulte en ejecución, bien a favor, bien en contra del accionante y así se deduce de la literalidad del suplico en el que s e hace constar que el prestatario habrá de entregar exclusivamente la suma recibida y si la hubiese satisfecho, deberá entonces devolver el prestamista el exceso recibido, pedimento condicional acomodado al artículo 3 de la Ley de 1908, que no implica que se produzca el vencimiento parcial por el hecho de que subsista saldo a favor del prestamista una vez liquidado el crédito, de modo que las costas han de imponerse al demandado en aplicación del artículo 394 LEC, revocando la apelada en este punto...', doctrina que reiteramos en el caso enjuiciado en cuya demanda literalmente la actora pide lo siguiente: Como consecuencia de dicha declaración de nulidad , el prestatario este únicamente obligado a entregar tan solo la suma recibida y, si hubiera satisfecho aquella y los intereses vencidos, el prestamista devuelva al prestatario lo que tomando en cuenta el total de lo percibido exceda del capital prestado, lo cual se concede plenamente por la apelada, con independencia del saldo resultante tras la liquidación, debiendo desestimarse el recurso.



CUARTO.- Desestimada al impugnación, las costas de la alzada se imponen a la apelante ( art. 394LEC).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ONEY SERVICIOS FINANCIEROS, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, SUA, contra la Sentencia de 27 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario número 374/2019 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus térmi nos, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.