Sentencia CIVIL Nº 245/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 660/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, SECCION PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 245/2020.-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Víctor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª. Instancia nº 2 de Montoro
Autos: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 398/16
Rollo: 660
Año 2019
En Córdoba, a 3 de marzo de de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por 'Cajasur Banco SA'
, representada por la Procuradora Sra. Villen Perez y asistida del Letrado Sr. Márquez Moreno, siendo parte
apelada e impugnante doña Felicisima , representada por el Procurador Sr. Berrios Villalba y asistida de la
Letrada Sra. Sánchez Salas . Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 11.1.2019, cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta a instancia de Felicisima contra CAJASUR BANCO S.A.U., y en consecuencia: Declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 16 de noviembre de 2007 ante la notario Lorea Vázquez Romero con número de protocolo 848 y cuyo tenor literal es: 'Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulte de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos no podrá ser inferior al 4,500 % nominal anual ni superar el 12,000 % nominal anual.' Condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 1.226,51 euros.

Se imponen las costas al demandado'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 2.3.2020.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO.- Se trata en este procedimiento de la nulidad la cláusula suelo-techo incluida en escritura de préstamo hipotecario de 16.11.2007, con devolución de cantidades abonadas de más, habiéndose solicitado con carácter subsidiario a este último extremo que lo fueran las abonadas en exceso desde el 9.5.2013.

La sentencia apelada ha venido a entender que procede la nulidad de la cláusula cuestionada aunque no se esté aplicando, una vez que se pide su nulidad y devolución consiguiente, que entiende procedente en la cantidad que indica la parte demandada al no haber contestado la demandante el requerimiento que se le hizo en la Audiencia Previa, no pudiendo diferirse a ejecución de sentencia su liquidación.

La parte demandada viene a recurrir por la condena en costas que se le hace en al sentencia, aludiendo a que la cláusula cuestionada era ya nula por la sentencia del Tribunal Supremo de 24.3.2015, estando devueltas las cantidades, y aludiendo a que desde la facturación de octubre de 2013 dejó de aplicarse.

La parte demandante recurre por indebida fijación de la devolución procedente en sentencia, insistiendo en que se trata de cuantía indeterminada con cita del artículo 253.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entendiendo que se ejercitaban en la demanda dos acciones, una para la nulidad de la cláusula, y otra para el reintegro del abonado de más, y respecto a ésta última habla de incorrección de la liquidación presentada por la parte demandada que ha liquidado unilateralmente, considerando que la liquidación de los intereses indebidamente abonados ha de hacerse en ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE.- Entendemos que aquí se han mezclado dos cuestiones, por un lado, la cuantía del procedimiento como elemento que determinaría el trámite a seguir, con la cuantía a que tendría que ascender la devolución.

Sobre la primera, es claro que este procedimiento tiene un sólo objeto la de nulidad de una condición general de la contratación incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, lo que constituye un caso en el que el trámite obligado es el juicio ordinario conforme al artículo 249.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello se cuantifique o no la cantidad al que ascendería la devolución de prestaciones que previene el artículo 1303 del Código Civil y que constituye un pronunciamiento derivado ope legis de la nulidad pretendida.

Dicho lo anterior no se trata aquí de un caso en el que fuera precisa la cuantificación a los efectos del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto más cuando la parte demandada aludió en su contestación a que la cláusula en cuestión había dejado de aplicarse desde la facturación de septiembre de 2016, y en el recurso dice que eso ocurrió en octubre de 2013. Pero es que además, la devolución procedente comprende el recálculo con un nuevo cuadro de amortización del préstamo, pasando a considerar amortizado el capital resultante de ese nuevo cuadro, y con devolución del exceso pagado, con devengo de intereses legales desde cada uno de los pagos en que se produjo ese exceso.

Por lo tanto, no cabe aplicar aquí lo relativo a la cuantía del procedimiento, para cuando lo que se pretende es otra cosa, que no hay problema alguno en su remisión a fase de ejecución de sentencia, máxime cuando se aprecia esa discordancia en la propia tesis de la parte demandada, independientemente de que conforme a la Disposición Adicional 15 de la Ley 14/2013 de 27.9, supusiese la desaparición del indice de referencia al que aplicar el diferencial recogido en la escritura de préstamo hipotecario, con entrada en vigor del índice sustitutivo, extremo sobre lo que no se ha aclarado nada.

Por lo tanto, este recurso ha de ser estimado dejando sin efecto la concreción de la cantidad dineraria que se contiene en la sentencia apelada, debiéndose de proceder en ejecución de sentencia conforme antes se ha indicado.

Sobre las costas derivadas de este recurso no cabe hacer especial pronunciamiento, al ser estimado.



TERCERO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA.- Una vez que las razones que expone la parte recurrente para justificar la improcedencia de la condena en costas que se le hace en la instancia, hacen referencia a la cláusula era nula tras la sentencia del Tribunal Supremo de 24.3.2015, e inaplicada la misma desde octubre de 2013 y devueltas las cantidades desde octubre de 2013, este recurso está llamado al fracaso puesto que esas razones son previamente desestimadas en la sentencia cuando acepta tanto la pertinencia de la demanda pidiendo la nulidad pretendida. Es evidente que no combatiendo esos presupuestos propios del pronunciamiento principal, se trata de puntos de los que aquí se ha de partir, y lo cierto es que la demanda es estimada, con la única modificación de que se fija una cantidad a devolver, cuando en la demanda remitía su liquidación a ejecución de sentencia. Pero es que como señalaba ya la sentencia del Tribunal Supremo de 8.6.2017, recurso 2697/2014, la sentencia que estimó la acción colectiva (que sería aquí la de 24.3.2015 que cita la parte), debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se ejercita una acción individual respecto de esta cláusula suelo, la regla general será que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia, salvo cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente. Por lo tanto, no hay cosa juzgada aquí que apreciar que excluya la pertinencia de la acción ejercitada y legítima la petición de nulidad.

Por lo tanto, este recurso ha de ser desestimado con la obligada imposición de las costas derivadas del mismo.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Felicisima , y desestimando el formulado por la de 'Cajasur Banco SA', ambos contra la sentencia de 11.1.2019, y dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Montoro, se revoca la misma en el sentido de sustituir la condena líquida que se contiene por la de proceder a un nuevo cálculo del cuadro de amortización sin la aplicación de la cláusula suelo-techo incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 16.11.2007, con devolución del exceso pagado en concepto de intereses, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, sin especial declaración sobre las costas derivadas del recurso de la sra. Felicisima , y con imposición a la entidad demandada de las costas derivadas del suyo, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.