Sentencia CIVIL Nº 245/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1452/2018 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MÁLAGA.
JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO NÙMERO 1042/2017,
ROLLO DE APELACIÓNNUMERO 1452/2018.
SENTENCIA Nº 245 /2020
Iltmos.. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad dee Málaga, a veintiocho de mayo de dos mil viente. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección
Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio verbal de desahucio por precario número 1042/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga, seguidos a instancia de la entidad
mercantil Banco Sabadell S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio
Sánchez Díaz y defendida por la Letrada doña Lucía Teira Otero, contra ignorados ocupantes del inmueble sito
en CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de Málaga, declarados procesal mente en rebeldía; actuaciones
procesales que se encuentran pendientes ante esta Adiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga se tramitó juicio verbal de desahucio por precario número 1042/2017, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 27 de febrero de 2018 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Ignacio Sánchez Díaz en nombre y representación de Banco Sabadell contra ignorados ocupantes del inmueble sito en CALLE000 número NUM000 , piso NUM002 , letra NUM003 , de Málaga, rebeldes, debo declarar y claro no haber lugar al desahucio precario solicitado por la demandante, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda; todo ello con condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, en donde por turno de reparto correspondió su conocimiento a la Sección Quinta, en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado 28 de mayo, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos procesales previene la Ley, habiendo sido designado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez..

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia por la que se desestima la demanda de desahucio por precario promovida por la entidad mercantil Banco de Sabadell S.A. frente a ignoradas personas, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante invocando en defensa de sus intereses, en primer lugar, con base en las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales de Madrid (Sección 9ª) en auto de 22 de septiembre de 2017, y de Almería (Sección 1ª) en auto de 21 de septiembre de 2017, entender que se ha vulnerado el acceso a la tutela judicial efectiva por infracción de los artículos 399 y 437 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al haberse dado cumplimiento a los mandatos que en ellos se establecen, pues la identidad de los demandados es fácilmente determinable por su vinculación con el objeto litigioso, esto es, el inmueble sito en CALLE000 , número NUM000 , piso NUM002 , puerta NUM001 , de Málaga y, el mismo, puede erigirse sin problema en domicilio del demandado a efectos de notificaciones, entendiendo que la demanda se ha redactado conforme a lo establecido en el artículo 250.1.2 de la expresada Ley Procesal, y está perfectamente dirigida en virtud de esta norma, dado que el ordenamiento jurídico permite acudir a esta vía del desahucio por precario en supuestos como el que nos ocupa, y en segundo lugar, por otro lado, manteniendo que la sentencia dictada perjudica gravemente los intereses de la demandante en relación con la falta de posesión del inmueble, como consecuencia de la ocupación ilegal por parte de los demandados, concurriendo todos los requisitos de una situación de precario, motivos en base a los cuales solicita del tribunal de alzada dictado de sentencia por la que revocando la recurrida proceda a estimar íntegramente la demanda declarando haber lugar al desahucio promovido a los efectos de poder recuperar la posesión del inmueble.



SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los términos expresados, procede señalar que, ciertamente, el precario es institución que no se halla expresamente prevista en el Código Civil, salvo alusiones a la misma que se hacen en los artículos 444 y 1942, pero, según mayoritaria doctrina científica, aparece encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil y a la que alude el artículo 250.1.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil con las peculiaridades que posteriormente se expondrán, no refiriéndose exclusivamente a la concesión graciosa al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño concedente, en el sentido que a la institución le atribuyó el Digesto -tesis restrictiva-, sino que se extiende también a cuántos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostenta el actor - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1958, 30 de octubre de 1986, 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995, entre otras muchas-, de ahí que el éxito de una acción judicial de desahucio de tal naturaleza exige acreditar, por un lado, la posesión real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le de derecho a disfrutarla al actor y, en la parte demandada, que concurra en la misma la condición de precarista, es decir, que detente la posesión inmediata y ocupe el inmueble sin otro título legitimador que la mera tolerancia del dueño o poseedor, sin pagar renta o merced arrendaticia, de manera que si en las actuaciones procesales queda acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor de los ocupantes amparador de la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éstos perderían el carácter de precaristas y, consiguientemente, se convertirían en poseedores con justo título, entendiendo la jurisprudencia a los efectos de delimitar dicha figura jurídica que el concepto de precario comprende tanto los casos (i) de 'posesión concedida', (ii) de 'posesión tolerada', como (iii) de 'posesión sin título', siendo entender de la parte demandante a la fecha de interposición de la demanda y, por tanto, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2018, ser esta tercera situación la que es objeto de controversia, ya que relata como la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , de Málaga, fue adjudicada a Caja de Ahorros del Mediterráneo, de la que trae causa la demandante, ahora recurrente en apelación (absorbida por fusión en escritura pública de 3 de diciembre de 2012 otorgada ante el Notario don Javier Micó Giner bajo número de protocolo 8409), mediante decreto de 7 de julio de 2011 dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria número 1200/2009 de los seguidos ante el Juzgado de primera Instancia número Cuatro de Málaga, en tanto que, sostiene que el/os demandado/s y/o ignorados ocupantes del inmueble, sin consentimiento o tolerancia alguna de la propietaria, la viene/n ocupando ilegalmente, sin título que la/os ampare, relato fáctico que no fue acogido al dictado de la sentencia definitiva por el jugador de primer grado dando lugar a la desestimación del desahucio planteado, decisión contra la que se alza, como hemos visto, la demandante defendiendo haber dado cumplimiento a cuántos requisitos y presupuestos le competen para que la acción ejercitada sea estimada, cuestión sobre el que este tribunal ya se ha pronunciado en diversas ocasiones manteniendo que el hecho de que el/los ocupante/s sean desconocidos, es extremo intrascendente a los fines de poner en marcha el procedimiento judicial, ya que, en términos generales, entre todos los actos de parte, la demanda se presenta, sin género de duda, como el de mayor importancia habida cuenta que, dejando al margen toda polémica doctrinal en torno a los conceptos de acción, pretensión y demanda, basta con reseñar que el escrito de demanda satisface dos cometidos fundamentales, (i) es el acto que inicia la sustanciación del proceso, y así lo concibe el artículo 399 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuando señala que 'el juicio principiará por demanda ...' y, (ii) es, asimismo, el acto mediante el cual el actor determina el objeto del proceso, precisando dicha norma que en ella deberán consignarse, de conformidad con lo establecido en el artículo 155 'los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados ...', lo que significa que la demanda debe comprender, entre otros datos esenciales, la identificación de las partes litigantes, es decir, quiénes sean las personas que constituyan la relación jurídico- procesal tanto en su lado activo como pasivo, ya que con ello se contribuye a singularizar el objeto del litigio y de ello depende que surta efecto la cosa juzgada material y la litispendencia, lo que supone, en su consecuencia, que la demanda tiene que delimitar adecuadamente el ámbito subjetivo en el que se va a desenvolver la controversia, perteneciendo la elección de los concretos demandados a la esfera de poderes del actor, el cual, por virtud del principio dispositivo, goza de libertad para demandar a quienes considere oportuno, sin perjuicio, claro está, de las consecuencias desfavorables que pueda llevar aparejada una selección desacertada o incompleta, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 21 de febrero de 1989 y 8 de mayo de 1990, entre otras, que la voluntad del actor, así pues, delimita, prima facie, el circulo de sujetos afectados por el proceso, ya que, sabido es que la personación de personas no demandadas no es admisible, lo que supone la necesidad de que la identidad de los demandados deba quedar perfectamente establecida, objetivo que, normalmente, se logra mediante la mención de sus nombres y apellidos, si se trata de personas físicas, o de su denominación legal, si son personas jurídicas, si bien es lo cierto que puede acudirse a cualquier otro dato o circunstancia que permita su determinación eficaz, observando la jurisprudencia con justificado recelo la utilización de métodos inconcretos de identificación de los demandados, ya que fácilmente puede obedecer a la desidia del actor en cumplir su carga de identificar y localizar a los implicados en el conflicto o, peor aún, entrañar maniobras encaminadas a ocultar la promoción del pleito a los verdaderos interesados, problemas que en puridad más que suscitarse en el inicio del procedimiento, se darían en el momento de ejecución de sentencia, caso de ser estimatoria, pero, como es de observar, la ley no exige que esa identificación del demandado deba llevarse a cabo mediante la consignación de su nombre y apellidos, ya que es permisible que se accione contra personas desconocidas, pero 'determinables' por las circunstancias del llamamiento a los autos, y este detalle es importante en el caso que nos ocupa por cuanto que ese llamamiento a personas desconocidas queda delimitada en función a ser 'ocupantes del inmueble' objeto de litis, lo que reduce enormemente la localización de los llamados al proceso en el lado pasivo del iniciado juicio de desahucio promovido 'por precario', no olvidemos esta importante circunstancia, dada la relación que mantienen con el objeto litigioso, lo que abre la posibilidad de que sean citados/emplazados en el domicilio permitiendo así el defenderse activamente en el curso del proceso dirigido contra ellos, de manera que es posible pasar de un estado de no identificación inicial a otro por completo diferente una vez se lleve a cabo el emplazamiento del/los demandados/s en el domicilio designado, habiéndose decantado la jurisprudencia en esta línea en ya clásicas sentencias de 16 de diciembre de 1971, 15 de noviembre de 1974 y 1 de marzo de 1991, de lo que cabe concluir que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque, como en el caso, su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, alineándose en esta dirección la Ley 5/2018, de 11 de junio, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, conocida popularmente como 'ley anti-okupas', con entrada en vigor el 3 de julio de 2018, al consagrar cauce procesal que, desde el punto de vista de la jurisdicción civil, ampara a los propietarios y poseedores legítimos de viviendas frente al fenómeno de la denominada 'okupación', por la que se procede añadir un apartado 3º bis al artículo 437 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que 'cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo número cuarto del apartado primero del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación', normativa ésta que aún a pesar de ser nueva, sin embargo, ya venía siendo de aplicación por doctrina jurisprudencial consolidada, lo cual en el caso que nos ocupa fue respetada en la anterior instancia, siendo muestra de ello el hecho de que la demanda se admitiera a trámite y que se diera orden de emplazamiento de los demandados, es decir, de los ignorados ocupantes de la vivienda objeto de desahucio, lo que se llevó a cabo con resultado negativo en sendas diligencias de 18 y 22 de septiembre de 2017 (folios 30 y 31), de lo que se infiere que, en principio, la relación jurídico procesal quedó constituida válidamente, por lo que es de entender que el pronunciamiento judicial de primer grado no fue de séptima Torio por consecuencia de que los demandados fueran personas desconocidas, sino muy por el contrario, por entender el juzgador que los requisitos y presupuestos que eran exigibles a la parte demandante acreditar no había sido cumplimentados en debida forma, habida cuenta que si bien es cierto que la demandante acredita la titulación de propiedad del inmueble objeto de controversia, sin embargo, no justifica en lo más mínimo que el mismo quede ocupado por desconocía persona, lo que es determinante del fracaso de su pretensión, puesto que es de observar las diligencias practicadas en las fechas indicadas que la vivienda, aparte de no estar terminada en obra y de que las tres puertas del primero queda sin identificación numérica o alfabética, se encuentra tapiada, lo que hace entender que no hay ocupantes en su interior, extremo que desvirtúa por completo toda posibilidad de estimación de la acción ejercitada de desahucio por precario, pues es carga probatoria que recae sobre la demandante la acreditación de la ocupación ya lo sea por personas determinadas o, en su caso, susceptibles de determinación, lo que conlleva el fracaso del recurso y, en su consecuencia, la procedente confirmación de la sentencia.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil Banco Sabadell S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Díaz, contra la sentencia de veintisiete de febrero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga, en autos de juicio verbal de desahucio por precario, número 1042/2017, confirmando íntegramente la misma, demo acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a la parte personada, devolviéndose seguidamente las actuaciones, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, confiamos, mandamos y firmamos E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.