Sentencia CIVIL Nº 245/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 130/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000245/2020
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as.
Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de
Sala nº 0000130/2020, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº
0000100/2019 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante,D.
Eusebio , representado por la Procuradora Dª MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ y asistido/a por la
Letrada Dª MARÍA LUISA ULIAQUE BOTELLA ; parte apelada , Dª Elsa , representado/a por el Procurador D/
Dª LAURA ASCENSION SANCHEZ TENIAS y asistida por la Letrada Dª MARÍA ÁNGELES TIRADO ANGLÉS ; ha
sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 19-12-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. Eusebio , y estimar parcialmente la demanda reconvencional formulada por Dª.

Elsa , procediendo a modificar las siguientes medidas acordada en la sentencia de divorcio dictada el 9 de enero de 2013, en la forma siguiente: 1) Atribuir la guarda y custodia individual de la menor, Graciela , a favor de la madre, Dª. Elsa , con la autoridad familiar compartida por ambos progenitores. 2) Establecer un régimen de visitas a favor de D. Eusebio en que tendrá a la menor, Graciela , en su compañía de un día a la semana, los martes, en el mismo horario que establece la Sentencia de 9/01/2013. 3) Acordar en concepto de pensión de alimentos a favor de la menor la cantidad de 250,00 euros mensuales. Esta cantidad se incrementará conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituye y se hará efectiva el mes de enero de cada año. Se mantiene el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia de fecha 9 de enero de 2013 y la dictada por la sección segunda de la Ilma. Audiencia de Zaragoza en fecha 23 de julio de 2013. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'.

Y parte dispositiva del Auto de fecha 14 de Enero de 2020: ' DISPONGO ACLARAR la Sentencia dictada el 19 de diciembre de 2019 en el sentido de: -añadir al Fundamento Jurídico quinto el párrafo siguiente 'En consecuencia, mantener el pronunciamiento sobre la cantidad que cada progenitor debe ingresar mensualmente en la cuenta común para gastos ordinarios de Modesto , correspondiendo 125 euros el Sr. Eusebio y 75 euros la Sra. Elsa '. -añadir al Fallo el punto '4)La cantidad ingresada mensualmente en la cuenta común para gastos ordinarios del Modesto será de 125 euros el Sr. Eusebio y 75 euros la Sra. Elsa .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación , del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por la parte apelante y aportado documental por la parte apelada, se acordó por Auto de esta Sala, de fecha 30-04-2020 la denegación de la prueba solicitada por la parte apelante y la admisión de la documental aportada por la parte apelada, quedando unidos a las actuaciones.

No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación la semana del 14-09-2020 al 18-09-2020.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (D. Eusebio ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Art. 775 LEC).

En su apelación el recurrente considera que debe darse lugar a la modificación de las medidas solicitadas en la demanda (contribución a los gastos extraordinarios al 50%, distribución del saldo de la cuenta del Banco de Sabadell ........ NUM000 y anulación de la contribución de los progenitores para los gastos de los hijos o se reduzca esta aportación a 25 € por hijo).

Solicita igualmente se desestime la modificación acordada en la Sentencia recurrida relativa a la demanda reconvencional (Guarda individual materna de la hija Graciela pensión alimenticia de 250 €/mes).

En apoyo de su pretensión, el recurrente considera infringidos los Artículos 137 y 225.3 LEC, al realizarse la exploración de los menores por Juez distinta de la que dictó la Sentencia recurrida; así como los Artículos 80 CDFA y 9 de la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección jurídica del menor, no debiéndose separar a los dos hermanos; que procede volver al régimen de custodia compartida de ambos, que los ingresos de ambos son parecidos por lo que no procede mantener las pensiones y la contribución a los gastos como se fijan en la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art.. 217 LEC.). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el Art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- No concurre la causa de nulidad alegada, la audiencia de los menores fue practicada por la magistrada titular ( Art. 137 LEC), la ausencia de la misma en el acto de la vista lo fue por causa legal y justificada, procediéndose a su sustitución prevista reglamentariamente, se desestima el primer motivo del recurso.



CUARTO.- Respecto a la custodia de la hija menor Graciela , ha de estarse al principio del interés o beneficio del menor sobre este principio debe indicarse; que el principio de interés superior del menor o 'favor filii' informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Art. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01- 1996 y Art.

3.3.a) y c). 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la LO. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la LO. 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Art. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.

En el presente supuesto, Graciela tiene 15 años, ha manifestado en la instancia su voluntad de vivir con su madre (factores a) y c) del Art. 80.2 CDFA).

Por otro lado, no se vulnera lo dispuesto en el Art. 80.4 CDFA, por cuanto dicho principio admite excepciones atendiendo precisamente a la opinión de los menores, así como a otras circunstancias, igualmente relevantes como la diferencia de edad y las circunstancias familiares que no harían dificultoso el contacto entre los hermanos más allá del período de visitas ( SS de esta Sala de 8-3-2011 y 24-6-2019 entre otras), por lo expuesto procede desestimarse el recurso en su primer motivo.



QUINTO.- En cuanto al apartado económico, la Sentencia de instancia establece una pensión a cargo del actor para la hija Graciela de 250 €/mes, manteniéndose el resto de medidas en su momento acordadas, contribuyendo en 125 €/mes para los gastos del otro hijo Modesto y en la proporción del 60% y 40% de los gastos extraordinarios.

Para la resolución del recurso y a la vista de lo dispuesto en el Art. 752 LEC, deberá tenerse en cuenta la actual situación del apelante que según la documental practicada en esta instancia está de baja en la TGSS.

Por otro lado, la sentencia dictada en su momento por esta Sala de 23-7-2013, que distribuyó la contribución de ambos progenitores para los gastos ordinarios de los menores de manera desigual, tuvo en cuenta la más que posible vuelta al trabajo del recurrente, como así ocurrió tal como se desprende de los ejercicios fiscales obrantes en los autos y una importante indemnización por despido, no obstante la actual situación laboral del apelante beneficiario de prestación contributiva por desempleo, así como las circunstancias económicas que rigen actualmente en nuestra sociedad, no permiten tener por asegurada el acceso a un empleo por parte del apelante, en las condiciones que se reflejan en los indicados ejercicios fiscales, por lo que parece razonable que la contribución a los gastos del hijo común Modesto sea idéntica por ambos progenitores (100 €/mes) y al 50% a los gastos extraordinarios, manteniéndose la pensión alimenticia a favor de Graciela en los términos indicados en la Sentencia apelada y desestimándose el resto de motivos del recurso.



SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Eusebio , contra la sentencia de fecha 19-12-2019, y el Auto de aclaración de la misma de fecha 14-1-2020 dictados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 100/2019 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución salvo en los siguientes apartados: - La contribución para Modesto y Graciela de los gastos extraordinarios por parte de ambos progenitores será del 50%.

- La aportación mensual respecto de los gastos ordinarios del menor Modesto será de ambos progenitores de 100 €/mes.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase a D. Eusebio , el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así por esta nuestra Sentencia, a la que se unirá la resolución dictada al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.