Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000.
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 30/2019.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1412/2020.
SENTENCIA N.º 245/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 9 de marzo de 2021
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 30/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Victor Manuel, representado en el recurso por el Procurador Don Pedro Ángel León Fernández y defendido en el recurso por la Letrada Doña María de la Rosa Herrera, contra Doña Natividad, representada en el recurso por la Procuradora Doña Mª Aranzazu Luque Esteban y defendida por el Letrado Don Eduardo Zuleta de Reales Heredia; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 30 de enero de 2020, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 30/2019 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO.-
Se estima la demanda interpuesta por DON Victor Manuel frente a DOÑA Natividad y en consecuencia debo acordar y acuerdo las medidas siguientes:
.- Patria Potestad, guarda y custodia:
Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad. Se establece la guarda y custodia compartida de la hija menor. Con un régimen transitorio previo hasta dicha custodia compartida. Así, durante el trascurso de un año, la menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre. Durante los primeros tres meses de ese año, el padre tendrá derecho a tener a la menor en su compañía miércoles de 17 a 20 horas y fines de semana alternos (sábado y domingo) de 17 a 20 horas sin pernocta. Una vez trascurridos estos tres meses, el padre podrá tener a la menor en su compañía fines de semana alternos de viernes a salida del colegio a domingo a las 19 horas y una tarde en la semana, miércoles en mismo horario. Vacaciones por periodos quincenales en verano: para las vacaciones de navidad, semana santa y blanca, se dividirán por mitad.
Una vez trascurrido un año, se establece la guarda y custodia compartida por periodos semanales, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.
Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.
Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.
.- Pensión de alimentos
Se fija una pensión de alimentos en la cantidad de 175 € mensuales, para el periodo en el que la menor se encuentre bajo la custodia de la madre, cantidad que el padre deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe la madre .Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Indice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.
Cuando comience a regir la custodia compartida no procederá el abono de pensión alimenticia, debiendo cada progenitor hacerse cargo de los gastos ordinarios de la menor mientras se encuentre en su compañía.
.- Gastos de carácter extraordinario En cuanto a los gastos extraordinarios deberán abonarse por mitad entre los progenitores.
En cuanto a la atribución del domicilio familiar, mientras la menor esté bajo la custodia de la madre, se atribuye el uso del domicilio familiar sito en CAMINO000 NUM000 a la menor y la madre. Cuando trascurra un año, al regir la guarda y custodia compartida, cesará la atribución de este uso de la vivienda a la madre.
No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas."
Con fecha 18 de Junio de 2020 se dicta Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva es la siguiente:
" Se acuerda que no procede efectuar aclaración de la sentencia de fecha 30 de enero de 2020.
Contra esta resolución no cabe recurso. "
SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por la parte demandante y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta mediante Auto de fecha 18 de diciembre de 2019 y recurso de reposición interpuesto frente al mismo por Auto del día de la fecha y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar en el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia se alza Doña Natividad solicitando su revocación impugnando el régimen de guarda y custodia compartida acordado por el Juzgado de instancia al no cumplirse los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo pues la situación entre las partes no puede calificarse de pequeñas discrepancias de poca relevancia y sin impacto en la menor, prueba de ello son las denuncias que la apelante ha interpuesto ante los actos que viene sufriendo contra su persona y que están instruyéndose en los Juzgados de Instrucción siendo que las alegaciones del demandante se ven desvirtuadas por la prueba practicada, desconociendo el padre el curso al que asiste su hija, afirmando la tutora de la menor que la hija asiste con regularidad y que todas las ausencias eran debidamente justificadas. Considera la apelante que el progenitor no es una persona estable con todas las capacidades y facultades para poder cuidar con seguridad a una niña menor en régimen de custodia compartida y más cuando se aprecia la enemistad y hostilidad entre las partes. Solicita la parte apelante se suspenda el presente procedimiento por prejudicialidad penal en tanto no haya recaído resolución firme en las Diligencias Urgentes número 65/2020 y tenga a bien la Sala revocar el régimen de guarda y custodia compartida al existir discrepancias importantes entre los progenitores. La parte demandada formula escrito de oposición al recurso de apelación alegando, en primer lugar, que el recurso de apelación ha sido interpuesto extemporáneamente siendo dictada la sentencia el 30 de enero y notificada con fecha 31 de enero, adquiriendo firmeza el 28 de febrero, considerando que se recurre la solicitud de aclaración de la sentencia, la cual fue denegada por Auto de 18 de junio de 2020. Considera que la Juzgadora ha realizado un juicio motivado, lógico y racional de las pruebas practicadas ponderándolas en su justa medida. Señala que entre las partes existe una relación cordial si bien lamenta la poca colaboración de la parte demandada para que el padre pueda permanecer junto a su hijo, el cual ha sido objeto de amenazas y acusaciones carentes de fundamento y sin prueba realizados por la demandada con el único objetivo de dejar sin efecto las resoluciones que se han ido dictando favorables al apelado. Asimismo, don Victor Manuel vino obligado a solicitar el amparo judicial por indebido ejercicio de la patria potestad de la demandada, tramitándose el procedimiento de intervención judicial por desacuerdo de la patria potestad que culminó con Auto de fecha 4 de noviembre de 2019 que estimaba la petición de don Victor Manuel respecto a la educación religiosa que ha de recibir la hija común a lo que ha de unirse la ejecución forzosa número 131/20 tramitada ante el incumplimiento de la Sentencia 46/20 sobre régimen de vistas, despachándose ejecución por Auto de 2 de marzo de 2020 puesto que la madre se niega a que el padre permanezca junto a su hija y ello pese a que el padre ha tenido un gran interés en la participación de la educación de la hija como tal y como se demuestra con el propio interrogatorio de la apelante en el que manifiesta que quiere que su hija tenga relación con su padre, no contestando la parte demandada correctamente ni con claridad a las preguntas del Ministerio Fiscal. A tenor de lo actuado en la vista y de la documental presentada, don Victor Manuel posee capacidad personal y económica para mantenerse a él y a su familia al contar con una pensión y estar disponible la totalidad de los días del año 24 horas, por lo que no necesita ayuda de terceros siendo que sus padres y sus tíos están jubilados y la mayor parte del tiempo residen en DIRECCION000, insistiendo en que lleva más de dos años sin poder ver a su hija señalando que la apelante hace un uso torticero de la Administración de Justicia relatando los procedimientos entablados por la misma y las denuncias archivadas, todo ello para alejar al padre de la hija, razones por las cuales solicita la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación presentado solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Lo primero que ha de resolver esta Sala es la alegación inserta en el escrito de oposición al recurso de apelación deducido por la parte demandada relativa a que el recurso se encuentra presentado fuera de plazo datando la firmeza de la sentencia desde 28 de febrero de 2020. Repasando los autos debemos comenzar indicando que del expediente digital remitido se desprende que la Sentencia se dicta el 30 de enero de 2020, figurando firmada digitalmente el 31 de enero. Con fecha 7 de febrero de 2020 se interpone por la parte hoy apelante escrito de aclaración y complemento señalando que la sentencia ha sido notificada en fecha 4 de febrero. Con fecha 12 de febrero de 2020 se dicta Diligencia de Ordenación por la que se da traslado al Ministerio Fiscal y a la parte demandante del escrito presentado para que en el plazo de cinco días formara sus alegaciones, lo que se verifica por la parte hoy apelada en escrito presentado en fecha 21 de febrero, tras lo cual el siguiente acontecimiento que figura en el expediente digital es el dictado del Auto de aclaración de fecha 18 de junio de 2020, interponiéndose recurso de apelación en fecha 21 de julio de 2020. Lo que realmente se viene a poner en duda en el escrito de oposición al recurso de apelación es la incidencia que tiene la solicitud de aclaración en la firmeza de la sentencia indicando la parte que lo que ahora se recurre es el Auto que deniega la aclaración de fecha 18 de junio de 2020 por cuanto que la Sentencia adquirió firmeza el 28 de febrero de 2020, extremo con el que esta Sala no puede estar de acuerdo por cuanto que resulta claro de los artículos 214 y 448.2LEC que para el caso en que una de las partes solicite aclaración, los plazos para recurrir quedan interrumpidos. En este sentido el artículo art. 448.2 LECseñalaque:'los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre o en su caso, a la notificación de suaclaracióno a la denegación de ésta'. Ello significa que planteada unaaclaraciónno opera el plazo para recurrir hasta que la misma se resuelva, ya sea en sentido favorable o desfavorable siendo la notificación de tal resolución aclaratoria la que marca el 'dies a quo', siendo ello de conformidad con la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia nº 32/1996, de 27 febrero de 1996, a cuyo tenor los autos aclaración se integran con la resolución de la que traen causa, debiendo comenzar de nuevo a contar el plazo para recurrir desde la notificación del auto que acuerde o deniegue la aclaracióno rectificación. En igual sentido traemos a colaciónla STC 90/2010, de 15 de noviembre , a cuyo tenor las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjuntoa través de los recursosque pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que ' se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recursocontra una resolución que ha sido objeto de aclaraciónse debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria', lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ, razones que conlleva la desestimación del motivo de oposición al recurso de apelación.
TERCERO.-Entrando ya de lleno en el fondo del asunto, como primera precisión que ha de hacerse por este Tribunal de alzada a los efectos del análisis de la cuestión controvertida, que no es otra sino el régimen de guarda que mejor tutela los intereses de la menor, es que el procedimiento se inicia mediante demanda interpuesta por el señor Victor Manuel frente a la progenitora solicitando la atribución, en exclusiva y a su favor, de la guarda y custodia de la menor, nacida el NUM001 de 2015 por lo que interpuesta la demanda el 21 de diciembre de 2018, tenía por aquel entonces tres años y en la actualidad, cuenta con cinco años de edad solicitando, como decimos, la atribución de la guarda y custodia a su favor de la menor y un régimen de visitas en favor de la madre de fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta el domingo a las 20 horas sin pernocta, situando la duración de la relación sentimental de la pareja desde febrero de 2015 hasta junio de 2018, fecha en que se rompe la relación y las partes acuerdan, según se sostiene, que la progenitora se fuera de la vivienda y la menor quedara a cargo del padre siendo que por miedo a que la progenitora interpusiera denuncias falsas y cumpliera sus amenazas, el padre decidió pernoctar en casa de su padre, abuelo paterno de la menor, sucediendo en el año 2018 una serie de denuncias de la apelante hacia el apelado, habiendo sido denunciada la apelante por varias vecinas ante la situación, que califica de peligrosidad, que sufre la menor. Indica el demandante que la menor reside a fecha de la demanda en una cochera sufriendo condiciones infrahumanas, malos tratos físicos y psíquicos por parte de la madre de la menor a la que no se puede acercar por miedo a la interposición de denuncias por parte de la progenitora, la cual impide que el padre disfrute de la compañía de la hija y obliga a la menor a pernoctar en la parte interior del vehículo, no está aseada, tiene piojos y se escapa para huir de la presencia de su madre. Lo primero que sorprende es que, ante los hechos relatados en la demanda y pese a solicitar la parte la adopción de medidas provisionales en su escrito rector, en el Decreto de admisión de 24 de enero de 2019 no se acuerde aperturar pieza separada para tramitar y resolver las medidas provisionales peticionadas por la parte demandante al amparo de los artículos 103CC y 773LEC, Decreto que devino firme al no haber sido recurrido por la parte demandante, la cual guarda absoluto e inusual silencio al respecto a lo largo de la tramitación del procedimiento, habiéndose celebrado en fecha 27 de enero de 2020 el juicio se ha dado lugar a la sentencia de 30 de enero que es ahora objeto de apelación. Igualmente, sorprendente resulta que llegada la fecha del juicio, la parte demandante, si bien se afirma y ratifica en su demanda, introduce al inicio de la vista, una petición subsidiaria, cuál es el establecimiento de una guarda y custodia compartida de la menor de carácter semanal, lo que evidencia que el mero hecho de que se pretenda por el progenitor la custodia compartidade forma subsidiaria, respecto de una custodia monoparental, pone de manifiesto que no es este sistema de custodia, que a la postre resulta el acordado en la instancia, el que el ahora parte apelada estimaba como medida más beneficiosa para su hija menor, pues de otra forma, a juicio de esta Sala, lo lógico es que la hubiere suplicado como medida prioritaria, y no como medida subsidiaria respecto de la custodia monoparental paterna y que la hubiese suplicado en la demanda con la que se da inicio al procedimiento. Sabido es que a la hora de adoptarse cualquier medida definitiva que afecte a hijos menores de edad, el principio rector que ha de presidir la decisión judicial es el interés del menor, dado que se esté interés el de prioritaria tutela por muy legítimo que pueda llegar a ser el de los progenitores. En cualquier caso, como esta Sala expusiese en Sentencia de 15 de mayo de 2019, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017, vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto de la guardia y custodia compartidade los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartidase considere como el sistema más razonable de custodia en interés del menor, a lo que añadía el Tribunal Supremo que la custodia compartidau otro sistema alternativo, no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, que debe adoptarse siempre que sea compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche, pero en el presente caso, de lo actuado llega la Sala a la conclusión de que tal sistema de custodia no es el más razonable ni el que mejor tutela los intereses de la menor, resultando de aplicación, el apartado 7 del artículo 92 del Código Civil al establecer que 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penaliniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica', dado que si bien en fecha 10 de marzo de 2020 se dictó Auto de sobreseimiento de las Diligencias Urgentes 65/20 instruidas en el Juzgado de Instrucción número cuatro de Málaga por delito de amenaza y daños siendo investigado el progenitor es lo cierto que se ha presentado en la alzada, por la parte apelante adjunto al recurso de reposición presentado frente al Auto de prueba de fecha 18 de diciembre de 2020, documental consistente en Auto de 16 de septiembre de 2020 dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga por el que estimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se revocaba el auto de sobreseimiento anterior, acordando continuar con la instrucción de las Diligencias Previas incoadas por la posible comisión de un delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5 del CP, y, en su caso, de daños, indicando en el fundamento jurídico primero que es procedente la continuación del procedimiento por los trámites de las diligencias previas dando traslado a las partes personadas para que se pronuncien al respecto en cuanto a la continuación del procedimiento y en cuanto a la orden de protección solicitada por la denunciante, en este caso, parte apelante, a los efectos del art. 544 TER LECR, desestimando las alegaciones del impugnante denunciado, el progenitor, quien reitera continuamente, según se expone en el propio Auto, ' la mala relación existente entre las partes, acusando a la denunciante de utilizar el proceso penal para conseguir lo que no ha conseguido el procedimiento civil', afirmaciones de carácter subjetivo en las que esta Sala no puede entrar, siendo que, así las cosas, resulta indudable que no puede establecerse, como se ha establecido, una custodia compartidade la menor por ambos progenitores, porque, no solo el referido precepto así lo impide sino que tampoco el interés de la menor así lo aconseja habida cuenta de las difíciles relaciones entre las partes inmersas en múltiples procedimientos judiciales, que evidencian su nula comunicación hasta el punto de tener el padre acudir a la vía judicial al amparo del artículo 158 del Código Civil para solventar sus diferencias respecto a la asignatura de religión que cursa la menor, habiéndose dictado el Auto de 4 de noviembre de 2019 se acuerda estimar la petición formulada por D. Victor Manuel respecto de la educación religiosa que ha de recibir la menor Florencia o bien acudir a la ejecución de la Sentencia reclamando el cumplimiento del régimen de visitas impuesto en la sentencia, habiéndose despachado ejecución con fecha 2 de marzo de 2020 dictándose Decreto de 6 de marzo por el que se requería a la ejecutada el cumplimiento del régimen de visitas en sus estrictos términos. Asimismo, desde la perspectiva del superior interés de la menor, para resolver si la decisión de Instancia en virtud de la cual se ha atribuido la guarda de la menor de forma compartida por periodos semanales tras un régimen transitorio de un año en el que la menor quedaría bajo la guarda y custodia de la madre, tutela de forma adecuada el interés prioritario de la hija o si, como afirma la recurrente, es la custodia monoparental materna la que tutelaría de forma más adecuada el interés prioritario de la menor, no resulta ocioso comenzar señalando la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de Septiembre de 2009, 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo califica como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'. En este sentido, tampoco resulta ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1.996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior de la hija, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, deben tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de educación, de sosiego material y, fundamentalmente de sosiego y clima de equilibrio que permita un favorable desarrollo evolutivo del menor. Conviene también recordar a los efectos debatidos como la jurisprudencia ha destacado que a la hora de resolver medidas como la que nos ocupa, debe ser objeto de una consideración preponderante la situación en la que se encuentren las relaciones personales de cada hijo menor con cada uno de sus progenitores, así como la previsible proyección de los mismos hacia el futuro, debiéndose considerar también los deseos, sentimientos y expectativas de los propios hijos menores, cuando sea posible en atención a su edad, en cuanto que sujetos de derecho que son, y no meros objeto del derecho de la patria potestad que sus progenitores ejercen sobre ellos, de suerte que, como sujetos de derecho que son los hijos menores, la medida de custodia que se adopte ha de atender a procurarles estabilidad, paz, sosiego espiritual y equilibrio psíquico, lo que significa que en orden a decidir sobre la guarda y custodia de los mismos, ha de atenderse a lo que su interés exija, y con ello no se persigue obviamente castigar o favorecer a los progenitores, sino decidir la medida de custodia que tutele adecuadamente en interés de los menores. Aplicando estas consideraciones al caso de autos, en la decisión a adoptar, como ya hemos adelantado, no debemos olvidar que el principio rector que debe presidirla es el del interés de la hija menor, de prioritaria tutela por muy legítimo que pueda llegar a ser el interés de los progenitores, y estando el interés de la menor por encima de los deseos, necesidades e, incluso, mera conveniencia de los progenitores, en el supuesto que nos ocupa, a juicio de esta Sala, no estímanos que la custodia compartida sea la opción de custodia más favorable para sus intereses, habida cuenta de la nula comunicación que existe entre los progenitores lo que sin duda ha tenido repercusión en la relación de la menor con su padre la cual tras la ruptura de la relación sentimental en junio de 2018 ha sido más bien escasa, cualesquiera que hayan sido las razones que a ello han llevado, poniéndose de manifiesto en el informe pericial judicial fechado el 11 de diciembre de 2019 que la niña lleva un año sin del contacto físico con su padre ni con ningún familiar paterno, si bien, por decisión de la madre, concluyendo que ambos progenitores reúnen un perfil de idoneidad adecuado para el normal y correcto desempeño de las funciones de parentalidad. Esta Sala ha declarado que la prueba pericial, pese a la utilidad e importancia que sin duda tiene, no es preferente ni prioritaria a las demás y ha de ser puesta en relación con todo lo anteriormente referido y con el resto de las pruebas practicadas. Asimismo, se ha tener en cuenta que los informes periciales han de ser valorados conforme las reglas de la sana crítica ( art. 348LEC). En este sentido, ha declarado la STS de 13 de abril de 2016, que 'nuestro sistema parte de la regla iudex peritus peritorum, es decir, el valor probatorio de las respuestas de los peritos se fija libremente por el tribunal. Lo dispone de forma clara el art. 348LEC, conforme al cual el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Como precisa la sentencia 532/2009, de 22 de julio, este módulo valorativo implica que el juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial, sin que sus conclusiones sean impugnables en el recurso extraordinario, a menos que sean contrarias a la racionalidad y conculquen las más elementales directrices de la lógica ( sentencias 320/2012, de 18 de mayo y 635/2012, de 2 de noviembre).' De las conclusiones del informe pericial que obra en los autos, se infiere que tanto el padre como la madre reúnen un perfil de idoneidad adecuado para el normal y correcto desempeño de las funciones de parentalidad, no encontrándose en la evaluación pericial ningún impedimento que desaconseje el ejercicio de la misma, si bien tal conclusión valorativa se basa no solamente la documental existente en los autos sino en la entrevista a ambos progenitores por separado y en la observación directa de la menor en el domicilio materno siendo que 'La observación conductual de las interacciones materno- filiales informan de una relación afectiva normal, atendiendo a las necesidades de la menor, estableciendo pautas de comportamientos normales y propios de la edad de la menor y en un ambiente tranquilo y equilibrado', lo que choca frontalmente con la situación, ciertamente alarmante, que se denunciaba en el escrito de demanda en el que se hablaba que la menor pernoctaba en la parte interior de un vehículo, no estaba aseada, tenía piojos, y se escapaba para huir de la presencia de la madre y poder estar al lado del padre (página nueve de la demanda), situación que el apelado sostiene en su interrogatorio se mantiene a la fecha de la vista celebrada el 27 de enero de 2020 al decir que la menor está mal cuidada desde que no está con él, llevando trece meses sin ver a su hija, pese a que en este tiempo ha insistido en verla, teniendo miedo a que ella le denuncie, tiempo éste de trece meses sin relación con la menor que ha admitido la madre bajo la argumentación de que el padre no le ha pedido ver a la menor, no encontrándole capacitado para cuidar de ella, echándose en falta en el informe pericial la observación conductual de la menor con el padre. En el acto de la vista, se ha manifestado que la situación que denuncia el padre en la que se encuentra la menor era conocida por los Servicios Sociales y así también se indica por el padre al perito señalando que en agosto de 2018 se aperturó un expediente y se elaboró un informe que fue entregado a la Fiscalía (página 10 del informe pericial), sin embargo tal extremo se encuentra absolutamente huérfano de toda prueba puesto que ningún informe se ha presentado por la parte en tal sentido. Por el contrario, lo relatado por el padre y en especial, la situación de la menor con la madre se ve contradicha por la declaración de la tutora de la menor, doña Marta, quien a la hora 14:58:35 de la grabación, visionado que ha sido el soporte documental que la contiene por esta Sala, ha indicado que la niña acude al centro escolar muy limpia y con la ropa adecuada e inclusive con complementos de lazo y moños, siendo que ante la pregunta de si ha tenido piojos, la propia tutora reconocido que hasta ella los ha tenido dado que los piojos están en el colegio; ha señalado que la menor acude al centro escolar con un desayuno saludable y que le ha comentado al padre, cuando este ha ido tutoría, que no ha observado ningún comportamiento extraño en la menor siendo una niña cariñosa y sociable con los compañeros. En relación a las faltas de la menor ha indicado que no falta a primer hora sino que llega cinco o diez minutos tarde lo que no le resulta extraño dado que estamos hablando una niña de tres años afirmando que asiste con regularidad al colegio y que cuando ha faltado, ha tenido su oportuna justificación. Ha señalado que don Victor Manuel solicita tutorías desde el curso paseado dos o tres veces cada trimestre y que lo que afecta académicamente a la menor se lo transmite al padre, no teniendo referencia de que la madre haya puesto ningún tipo de problema para darle información al padre señalando que la madre se involucra en la evolución de la menor participando el año pasado en un cuento y en el día de Andalucía en las actividades del colegio como una mamá más siendo que, por último, a preguntas de la letrada de la parte apelada, ha manifestado que no observa en la menor ninguna carencia afectiva. Llegado s a este punto, valorando conjuntamente la prueba practicada, si bien el informe pericial refiere que el padre está capacitado para el ejercicio de la guarda y custodia y aun cuando no se dude de ello, lo cierto es que viene siendo ejercida de facto de modo exclusivo por la madre desde el cese de la convivencia hace más de dos años, teniendo la menor por aquel entonces tres años, cuestión no controvertida con independencia de las razones que lo hayan motivado, siendo que durante todo este tiempo hasta el período actual, las relaciones de las partes han sido escasas y ciertamente difíciles, sin que pueda calificarse de menos desencuentros propios de la crisis de la unidad familiar no debiendo olvidar que la modalidad de custodia compartida, según tiene declarado el Tribunal Supremo reiteradamente entre otras, en sentencia de 27 de septiembre de 2017, St nº 529/2017, 'conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'. La menor, que en la actualidad tiene cinco años, se encuentra plenamente adaptada al sistema de custodia materna con el que se encuentra feliz y plenamente integrada en el centro escolar tal y como se infiere del propio informe pericial y de la declaración de la tutora, discurriendo su vida escolar con normalidad acudiendo actividades extraescolares por la tarde siendo que el resto del tiempo lo pasa con la madre en la biblioteca mientras ésta estudia una oposición o en casa de una amiga que tiene dos hijos, volviendo junto a su madre a casa a las 20:30 horas siendo que los fines de semana lo suele pasar con la familia materna realizando actividades junto al resto de primos y su hermano Luis Andrés ( quienes residen fuera de Málaga) por lo que, hoy por hoy y en atención a las circunstancias que acaecen en el momento del dictado de la presente resolución y lo que resulta de la prueba practicada, esta Sala no estima que la opción de custodia compartidasea el sistema que mejor tutela el interés prioritario de la menor en cuanto a la corresponsabilidad que implícitamente conlleva en el ejercicio de la función de guardador custodio, resultando, por el contrario, de lo actuado, opción más aconsejable, en protección del interés prioritario de la menor, la custodia materna tal y como ha venido desarrollándose durante toda la vida de la menor, debiendo establecerse un régimen de visitas que permitirá que el padre se relacione con su hija y que el mismo sea una figura de referencia en el devenir cotidiano y desarrollo de la misma y en su evolución natural como persona, y así consolidar la relación paterno filial, advirtiéndose a las partes que el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visita según lo preceptuado en el artículo 776.3º LEC. Así las cosas, el derecho de visita se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho- deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, BOE n.º 313, de 31 de Diciembre de 1990. Atendiendo, como no puede ser de otra forma al interés y beneficio de la menor, así como al contenido del artículo 94 del Código Civil, esta Sala dispone que, en defecto de pacto al que pudieran llegar las partes, debe establecerse un régimen de visitas paterno de:
Fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio al lunes que la dejará en el centro escolar (medida que evitará cualquier conflicto que pudiera acaecer en las entregas y recogidas de la menor) a lo que debe añadirse visitas intersemanales que, salvo pacto en contrario, serán fijadas los miércoles de todas las semanas desde la salida del colegio hasta el día siguiente jueves en que el padre dejará a la menor en el centro escolar. De no ser lectivos alguno de tales días, las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio materno en el horario que hubiere correspondido de ser lectivo, bien por el padre bien por un familiar o persona de absoluta confianza de aquel.
Los 'puentes y días festivos anterior o posterior al fin de semana' se unirán al fin de semana correspondiente. Igualmente, el padre podrá estar con su hija la mitad de los períodos vacacionales, distribuidos de la siguiente forma:
Verano: En cuanto a las vacaciones de Verano se reparten por mitad, incluyendo los periodos no lectivos de junio y septiembre, esto es, desde las 10 horas del día siguiente al de finalización de las clases escolares en el mes de junio hasta las 20 horas del día 30 de junio, y desde las 10 horas de día 1 de septiembre y las 20 horas del día inmediatamente anterior al día del inicio del curso escolar. Respecto de los meses de julio y agosto se dividen por quincenas que serán disfrutadas por cada progenitor de forma alternativa. Los días de entrega y recogida serán los días 1 y 16 de cada mes a las 10:00 horas.
Semana Santa: se distribuirá por mitad, siendo el primer período el comprendido entre el Viernes de Dolores a las 18:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo período el comprendido desde dicho día y hora hasta el domingo de Resurrección a las 20:00 horas.
Semana blanca:Se distribuirá de la misma forma que en Semana Santa.
Navidad: se dividirán en dos períodos siendo el primero el comprendido desde las 14 horas del día 23 de diciembre a las 20 horas del día 30 de diciembre; y, el segundo periodo desde las 20 horas del día 30 de diciembre a las 16 horas del día 6 de enero, que será recogido por el otro progenitor, para que esté en su compañía hasta las 20 horas, posibilitando, de este modo, que dicho día festivo puedan disfrutar de la menor ambos progenitores.
En todos los períodos vacacionales la madre elegirá los años impares y el padre los pares. Las entregas y recogidas se efectuarán en los días no lectivos en el domicilio materno bien por el padre bien por un familiar o persona de absoluta confianza de aquel.
CUARTO.-Por lo que se refiere a la vivienda familiar, como señala la STS de 2 de junio de 2014, con cita de la STS de 17 de octubre de 2013, el art. 96CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). El art. 96 CC, como indica igualmente la STS de 2 de junio de 2014, no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Más recientemente la STS de 8 de marzo de 2017 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art.96 CC '.'. Llegados este punto habiendo atribuido a la apelante la guarda y custodia en exclusiva de la hija menor de edad, procede acordar la atribución del domicilio familiar a la hija menor de edad y a la progenitora en cuya compañía queda.
QUINTO.-En relación a la pensión alimenticia como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Españolaque proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1CC.'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146y 157 del código civilsólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). En atención a la capacidad económica de los progenitores considerando que el progenitor según consta de la averiguación patrimonial efectuada percibe una prestación desde 26/11/2019 por importe de 726,73€, al parecer por incapacidad, figurando a nombre de la progenitora una vehículo matrícula .... DQT marca BMW con fecha de matriculación 3.06.2016, figurando como fecha de la transferencia el 15/07/2016, percibiendo una prestación no contributiva de 49€ con fecha de efectos 01.01.2020, apareciendo en su vida laboral situaciones de empleo y desempleo, considerando que la necesidad habitacional de la menor se encuentra satisfecha a través de la atribución de la vivienda familiar, debe fijarse una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de 200 euros mensuales, con efectos a partir de la notificación a las partes de la presente sentencia, que será pagadera por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta corriente que designe la madre, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de enero de cada año, y conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, debiendo ambos progenitores contribuir por mitad a los gastos de la hija que tengan un marcado carácter extraordinario.
SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Natividad frente a la Sentencia de fecha 30 de enero de 2020 y Auto de Aclaración de 18 de junio de 2020 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000, en los autos de Menores nº 30/2019, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar revocar el pronunciamiento que acuerda un sistema de custodia compartida sobre la hija menor, acordando en su lugar:
1º- Atribuir la custodia exclusiva de la hija a la madre DOÑA Natividad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
2º- Se fija a favor del padre DON Victor Manuel el siguiente régimen de visitas y estancias respecto a la hija:
Fines de semana alternosde viernes a la salida del colegio al lunes que la dejará en el centro escolar a lo que debe añadirse visitas intersemanales que, salvo pacto en contrario, serán fijadas los miércoles de todas las semanasdesde la salida del colegio hasta el día siguiente jueves en que el padre dejará a la menor en el centro escolar. De no ser lectivos alguno de tales días, las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio materno en el horario que hubiere correspondido de ser lectivo, bien por el padre bien por un familiar o persona de absoluta confianza de aquel.
Los 'puentes y días festivos anterior o posterior al fin de semana' se unirán al fin de semana correspondiente. Igualmente, el padre podrá estar con su hija la mitad de los períodos vacacionales, distribuidos de la siguiente forma:
Verano: En cuanto a las vacaciones de Verano se reparten por mitad, incluyendo los periodos no lectivos de junio y septiembre, esto es, desde las 10 horas del día siguiente al de finalización de las clases escolares en el mes de junio hasta las 20 horas del día 30 de junio, y desde las 10 horas de día 1 de septiembre y las 20 horas del día inmediatamente anterior al día del inicio del curso escolar. Respecto de los meses de julio y agosto se dividen por quincenas que serán disfrutadas por cada progenitor de forma alternativa. Los días de entrega y recogida serán los días 1 y 16 de cada mes a las 10:00 horas.
Semana Santa: se distribuirá por mitad, siendo el primer período el comprendido entre el Viernes de Dolores a las 18:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo período el comprendido desde dicho día y hora hasta el domingo de Resurrección a las 20:00 horas.
Semana blanca:Se distribuirá de la misma forma que en Semana Santa.
Navidad: se dividirán en dos períodos siendo el primero el comprendido desde las 14 horas del día 23 de diciembre a las 20 horas del día 30 de diciembre; y, el segundo periodo desde las 20 horas del día 30 de diciembre a las 16 horas del día 6 de enero, que será recogido por el otro progenitor, para que esté en su compañía hasta las 20 horas.
En todos los períodos vacacionales la madre elegirá los años impares y el padre los pares. Las entregas y recogidas se efectuarán en los días no lectivos en el domicilio materno bien por el padre bien por un familiar o persona de absoluta confianza de aquel.
3º.- Procede acordar la atribución del domicilio familiar y ajuar doméstico a la hija menor de edad y a la progenitora en cuya compañía queda.
4º.- D. Victor Manuel abonará 200 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Natividad dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, ello con efectos constitutivos desde este a resolución, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes.
No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en la alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
