Sentencia CIVIL Nº 245/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 64/2021 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198092499

Recurso de apelación 64/2021 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 458/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012006421

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0657000012006421

Parte recurrente/Solicitante: Mancomunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 NUM000

Procurador/a: Angel Quemada Cuatrecasas

Abogado/a: José Manuel Alburquerque Becerra

Parte recurrida: Isidoro, Jeronimo

Procurador/a: Gloria Ferrer Massanas

Abogado/a: MARIA TERESA SOCIATS SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 245/2022

Magistrados:

Josep Maria Bachs Estany (Presidente) Antonio Gómez Canal Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 13 de abril de 2022

Ponente: Gonzalo Ferrer Amigo

Antecedentes

Primero. En fecha 27 de enero de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (LPH art. 249.1.8) 458/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Angel Quemada Cuatrecasas, en nombre y representación de Mancomunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 NUM000 contra Sentencia - 14/10/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Gloria Ferrer Massanas, en nombre y representación de Isidoro, Jeronimo.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'En virtud de lo expuesto, y VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por la parte actora, y los demás de pertinente aplicación al caso de autos, debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el Procurador Doña GLORIA FERRER MASSANAS a instancia de Don Isidoro y Don Jeronimo, defendidos por la Letrada Doña MARIA TERESA SOCIATS, contra la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA y debo DESESTIMAR y DESESTIMO la reconvención formulada de contrario. Y en consecuencia se declara nulo el acuerdo adoptado en la junta de 18-12-2018 por su carácter abusivo y gravemente perjudicial para los demandantes.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.·

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 06/04/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. La demanda interpuesta por D. Isidoro y D. Jeronimo, propietarios de las viviendas sitas en la DIRECCION000 nº NUM001, NUM002 y NUM003 de Barcelona frente a la comunidad de propietarios, tenía por objeto la impugnación del acuerdo adoptado por la Junta extraordinaria de fecha 18 de diciembre de 2018 relativo a la devolución a su estado original la fachada. Afirman que acuerdo es nulo puesto que no se votó acerca del requerimiento a los propietarios a devolver al estado original puesto que el objeto de votación se refería a 'la propuesta indicada': analizar mejor las supuestas modificaciones y no a la alternativa propuesta por el administrador de requerir en los términos acordados. Exponen que la lectura del acta en lo relativo a la votación así lo evidencia, con voto a favor de la propuesta del 5,58% entre el que se encuentra el de los actores y con voto en contra de un 13,52%. No siendo conforme la conclusión introducida al final del acta puesto que no se votó sobre la alternativa del administrador de requerir para devolver al estado original. Los actores votaron en favor de la propuesta en la Junta: analizar las supuestas modificaciones. No hubo otra votación para requerir. No existen además, afirman, modificaciones puesto que la instalación de guías es interior a las persianas, no implicando ni ganancia de superficie ni efecto estético exterior y al tener por objeto eliminar los barrotes ilegales que además suponían un peligro por su distancia para menores y mascotas. Alegan además trato discriminatorio respecto a otros vecinos al haber efectuado modificaciones en las fachadas. Finalmente, y dado que la instalación de las guías data de 2009 se invoca prescripción puesto que en el año 2017 únicamente se cambiaron lo cristales. Se ejercitan así las acciones de los artículos 553-31 a ) y b) del CCCat .

La Mancomunidad demandada invocó en su contestación incongruencia en la formulación de la pretensión subsidiaria al no ejercitarse acción declarativa conforme al artículo 553.31.b, limitándose a impugnar el acuerdo de la comunidad. Afirma la existencia de votación expresa a los fines de requerir en la forma plasmada en la propia Acta, la realidad de la modificación exterior con el cerramiento realizado a la altura del borde de la fachada con ventanas de cristal de perfil aluminio siendo visible a partir de 2017 con la instalación de los cristales con afectación de la estructura de la fachada y sin consentimiento de la comunidad. No existe tampoco agravio comparativo con otros vecinos en relación a los elementos propios de la Mancomunidad ni en relación a alteraciones de similares características.

Plantea de forma adicional demanda reconvencional para la reposición de los elementos comunitarios a su estado original eliminando el cerramiento de cristal colocado y al amparo así de lo dispuesto en el artículo 553.36.4.

Tras la celebración de la vista y la práctica del reconocimiento judicial por el Magistrado de Instancia, se dictó sentencia estimatoria de la demanda principal y desestimatoria de la demanda reconvencional. Estima suficientemente acreditado que en la Junta de diciembre del 2018 sí se sometió a votación la decisión de requerir a los ahora actores la restitución de las terrazas de sus viviendas a su estado original. Considera que los elementos analizados son las terrazas o balcones de las viviendas del edificio y que son elementos comunes de uso privativo. Declara no probado que la obra se ejecutara en el año 2009. Se estima que los cambios señalados por la actora y realizados por otros vecinos no son análogos ni semejantes a la obra efectuada por los demandantes, que no suponen el cierre total de una terraza o balcón y que no se dan las mismas circunstancias ni las mismas características.

Finalmente en los fundamentos de derecho séptimo y octavo analiza el carácter abusivo del acuerdo adoptado el 18 de Diciembre de 2018. Considera que una modificación en un elemento común (en este caso de uso privativo) puede denegarse si perjudica a otros copropietarios o a la comunidad; si afecta a la solidez, seguridad o estabilidad del edificio o su accesibilidad; o si supone una alteración de la configuración o al aspecto exterior del conjunto. Pero si la modificación es inocua o muy escasamente relevante y no produce ninguna de las consecuencias descritas, la denegación de la comunidad sería totalmente injustificada y provocaría al copropietario un grave perjuicio, lo que supondría cuanto menos un ejercicio antisocial del derecho. La propia MP asume, en realidad esta interpretación y, así, en la junta de mayo del 2018 se plantea el debate de si las modificaciones suponen o no una alteración sustancial de la fachada o si eran o no precisas por razones de seguridad. Y en la junta de 2018 se plantean las posibles consecuencias de la modificación efectuada (posible pérdida de subvenciones, futuras obras a realizar en los balcones afectados, problemas respecto de terceros etc...) y declara que no se ha acreditado en absoluto que el cerramiento de los balcones afecte a la seguridad, solidez o estabilidad del edificio ni tampoco de los propios elementos.... ...Por otra parte, no consta en absoluto que la obra de cerramiento pueda perjudicar a ningún otro vecino ni a la comunidad. Nada se ha alegado ni probado en este sentido. No se demuestra que esto suponga perder posibles subvenciones ni que pueda provocar futuras obras de reparación de las terrazas (las reparaciones de mantenimiento que se han hecho ya en perfiles metálicos que sujetan las persianas o en revestimientos exteriores nada tiene que ver con la instalación de los cristales sino con el natural deterioro del edificio por el transcurso del tiempo y dados los efectos atmosféricos que inciden en la fachada -lluvia, viento, sol etc...-). Por último, tampoco se afecta a la accesibilidad del edificio. Así las cosas, la única cuestión debatida en este caso es la posible afectación a la configuración y aspecto exterior de la fachada.Concluye al respecto afirmando que la obra no causa ningún perjuicio sustancial ni relevante a la MP y que su retirada supondría un perjuicio grave para los demandantes que resultaría claramente excesivo de modo que se considera que la denegación de la comunidad supone un ejercicio antisocial y abusivo de su derecho.

Interpone recurso de apelación la demandada impugnando el fundamento jurídico octavo , invocando error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa aplicable y sosteniendo que estamos ante una obra no consentida por la MANCOMUNIDAD, totalmente visible y apreciable por cualquier persona que observe la fachada, que modifica la fachada y rompe con la homogeneidad y estética propia de la misma fachada,.

Los actores se oponen al recurso e impugnan la sentencia, en concreto el fundamento de derecho cuarto rectifique diciendo que las 'terrazas' de los actores, esto es, de los pisos NUM003 y NUM002 de DIRECCION000 NUM001 de Barcelona, son propiedad exclusiva de cada vivienda respectivamente

La impugnación es opuesta de contrario

SEGUNDO.-Legitimación.- Como cuestión previa se plantea por los apelados la existencia de defecto procesal en la interposición del recurso de apelación por parte de la Mancomunidad al no constar autorización expresa de la Junta para ello. Yerra sin embargo la parte, puesto que sin necesidad de requerirse ninguna subsanación al amparo de lo dispuesto en el artículo 231 de la LEC, consta que en la misma Junta de propietarios en la que se adoptó el acuerdo impugnado, se acordó , literalmente que 'en el caso de no atenderse el requerimiento de la Mancomunidad se faculta al Presidente de la Mancomunidad para que apodere a un abogado y procurador para la interposición de una demanda judicial exigiendo el cumplimiento del citado acuerdo comunitario'. La autorización, específica en cuanto al acuerdo adoptado como único objeto de la Junta extraordinaria de 18 de Diciembre de 2018 es suficientemente genérico para abarcar la totalidad de los actos procesales derivados de la interposición de la demanda que se autoriza a presentar y por ello también la alzada al mantenerse en ésta la exigencia del acuerdo adoptado y por tanto la pretensión de requerir, en vía reconvencional y en contraposición a la demanda principal que instaba la nulidad del mismo, para el reestablecimiento de la situación previa de un elemento comunitario que se vio afectado por la actuación de los propietarios de dos de las entidades de la Mancomunidad. La actuación soberana corresponde por tanto a la Mancomunidad (Junta de propietarios) pero la misma, en los términos de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/10/11 , 27/03/12 y 19/02/2014 , puede ordenar u autorizar al Presidente complementado así sus propias facultades orgánicas entendiéndose que la autorización de la Junta celebrada integra, al no existir disposición en contrario y en base a la redacción del acta, las sucesivas instancias judiciales.

TERCERO.- Dos son únicamente las cuestiones controvertidas en esta alzada. La sentencia de Instancia describe perfectamente las posiciones de las partes. Se impugna por los actores el acuerdo de 18 de Diciembre de 2018 por entender que no existió tal acuerdo puesto que lo que se votó fue dar o no más tiempo a los propietarios afectados para analizar las repercusiones legales de las obras llevadas a cabo (y no para requerir la restitución de estado previo), por entender que el objeto de las obras era un bien privativo no afecto a destino comunitario, por entender que las obras datan de 2009 y por tanto habría prescrito la acción considerando que la Mancomunidad había aceptado las mismas aún cuando fuera tácitamente al ejecutarse, se entiende, a la vista de los comuneros, la Comunidad y sus representantes. También se impugna al dar lugar el acuerdo a una posición de desigualdad por parte de la Comunidad al actuar contra los hermanos Héctor pese a no haberlo hecho frente a otros propietarios que habrían ejecutado obras en otros elementos comunitarios con afectación permanente , y por entender que la afectación en su caso era inocua, no perjudicaba a la Comunidad y sí a los propietarios que ejecutaron la obra al tener que deshacer lo hecho con el coste económico que supone pese a no afectar a la seguridad o habitabilidad del inmueble en su conjunto ni tener incidencia estética. Alegaba así la existencia de abuso del derecho al alcanzar el acuerdo inocuo frente a la comunidad y que atenta gravemente frente a los intereses de los actores.

La sentencia , al estimar la demanda y declarar la nulidad del acuerdo únicamente declara que la modificación del elemento común solo puede denegarse si perjudica a otros copropietarios o a la comunidad, si afecta a la solidez, seguridad o estabilidad del edificio o su accesibilidad, o si supone una alteración de la configuración o al aspecto exterior del conjunto, pero que al no perjudicar a la Comunidad ni a los propietarios, ni constar afectación a seguridad o estabilidad y ser prácticamente inocua en el aspecto estético exterior, el acuerdo en sí implica un ejercicio antisocial y abusivo del derecho.

La cuestión objeto de alzada por tanto es determinar el alcance estético de la afectación del elemento común, fachada y por tanto si es procedente mantener la nulidad acordada al considerar sobredimensionada la reacción de la Comunidad exigiendo la retirada del cerramiento.

Sin embargo, previamente hay que hacer referencia a la impugnación de la sentencia puesto que los impugnantes sostienen que la terraza es privativa y que por tanto las obras podían ejecutarse sin ninguna afectación comunitaria , no pudiéndose así ordenar la retirada de los perfiles de aluminio ni del cerramiento acristalado posterior a la persiana.

Ahora bien , sin perjuicio de que se valore la calificación jurídica del espacio entre el cerramiento original y la fachada, espacio calificado incluso en la descripción registral de ambas entidades como terraza (documentos de la demanda), a los fines de valorar la legalidad del acuerdo, no podrá esta alzada, como se pretende en el suplico de la impugnación, declarar que las terrazas son de titularidad exclusiva de los demandantes

CUARTO.- La impugnación por tanto queda restringida ya a una previa declaración del carácter privativo de las terrazas, a efectos meramente internos de la sentencia y con la finalidad de evitar en definitiva que se pueda mantener el cerramiento de las terrazas, como pretenden los impugnantes.

La base de la impugnación es doble . Por un lado se sostiene que no son terrazas sino galerías internas de cada una de las viviendas. En segundo lugar se remite a la descripción registral de las terradas como privativas exclusivas de las distintas entidades.

Ambas alegaciones y pretensiones en definitiva han de ser desestimadas. No nos encontramos ante galerías internas, como se alega. Las unidades afectadas son terrazas y como tal están mencionadas de forma directa o indirecta tanto en las descripciones registrales de las dos viviendas afectadas como en los Estatutos de la Comunidad de propietarios. Es un elemento exterior a cada una de las viviendas, al aire y únicamente delimitado por la protección inferior y por la persiana, incluida en la obra desde su origen, como elemento móvil y que permite la protección del elemento desde la fachada, cuando está bajada, y que permite apreciar la terraza cuando esté subida ( a voluntad de los propietarios). No nos encontramos ante un corredor destinado a dar luz a otras habitaciones interiores del inmueble, sino, como describe la sentencia de Instancia, ante terrazas o balcones que delimitan el edificio, que no sobresalen de la línea de fachada y que sirven a su vez de cubierta del piso inferior.

Se efectúa una directa remisión al contenido de la sentencia de Instancia en este punto considerándose que no se ha errado en la valoración de la prueba (a la vista de las fotografías y de los vídeos anexos al acta de reconocimiento judicial).

No se ha impugnado que las terrazas en sí, con carácter general y como describe la sentencia de Instancia, son comunes por destino y son así susceptibles de una atribución de uso exclusivo a los respectivos propietarios. Lo que se indica es que la descripción registral de las viviendas de los actores ya las consideran como privativas. Ello sin embargo no es así. Junto al contenido de los Estatutos, donde se incluyen de forma indirecta las terrazas como comunes, y junto a las decisiones incidentales sobre las mismas adoptadas por la Comunidad presentándolas como propias ( acta del año 1998 y acuerdo para reparar los balcones del año 2014), puede apreciarse en la descripción registral una clara distinción entre la superficie construida y útil y las terrazas que se incluyen en concepto aparte a la superficie de los pisos hoy afectados.

Por todo ello, valorando el contenido del artículo 396 de la LEC y los Estatutos de la Mancomunidad (artículo 8,1), y considerando que las terrazas delimitan la fachada del inmueble solo cabe considerar que estamos ante un elemento común y que , como regla general y sin perjuicio del análisis del abuso de derecho en la adopción del acuerdo comunitario que se invoca en la demanda y se acepta en la sentencia de Instancia, los propietarios no pueden efectuar el cerramiento sin el consentimiento de la comunidad.

QUINTO.- El motivo de apelación principal se estima. No puede considerarse que el acuerdo comunitario ordenando restituir las terrazas de los actores a su estado originario , eliminando el cerramiento, sea contrario a derecho por abusivo. Ya no es objeto de controversia ni lo que se votó en la Junta, ni cuando se hicieron las obras ni la inexistencia de agravio comparativo: solo si la actuación de los actores fue inocua y el ejercicio del derecho por la comunidad es contrario a derecho por implicar un ejercicio antisocial.

La sentencia de instancia precisamente se basa en ello dando la razón a los demandantes. Valora así esencialmente la prueba de reconocimiento judicial y considera : ...Así, en primer lugar, debe reseñarse que las terrazas (o balcones) no sobresalen respecto de la línea de fachada del edificio sino que están encajadas en la construcción de modo que su lado exterior coincide con esa línea de fachada. En segundo término, reseñar que los balcones no han sido modificados en su configuración original (puede verse en las fotografías de autos). Lo único que se ha hecho es colocar una cristalera corredera (elemento privativo de los actores al estar dentro de su propiedad) detrás de la barandilla. En tercer lugar, señalar que los balcones tienen un elemento de cierre exterior (por fuera de la barandilla) que es una persiana metálica. Por tanto, en el edificio original los balcones podían permanecer cerrados mediante este elemento (todos estos datos los exponen los testigos en la vista y los apreció este juzgador en el reconocimiento judicial). Por otra parte, se estima que una modificación de la configuración de la fachada (aspecto exterior) supone que se afecta sustancialmente o al menos de forma relevante a la propia armonía y homogeneidad del elemento, se altera su simetría o se genera un afeamiento al destacar alguna cosa singular de modo que, para el común de las personas, esto genere un reproche estético al observarse el edificio. Pues bien, nada de esto se produce en el caso de autos según lo que pudo observar este juzgador en el reconocimiento. En efecto, con las persianas cerradas los balcones de los actores no se diferencian en absoluto de los demás. Si se abren las persianas y también las correderas de cristal, tampoco hay diferencia. Y con las correderas cerradas existe un cristal transparente que no oculta lo que hay detrás. Se estima que para un espectador imparcial que observe globalmente la fachada los cristales pasan totalmente desapercibidos. Únicamente si se está previamente alertado del hecho o si se fija detenidamente la vista durante cierto tiempo se podrá apreciar la existencia de los vidrios. No se estima que haya alteración alguna en la simetría general de la fachada ni se produce ningún afeamiento. Y, por otra parte, tampoco se rompe su armonía ni su homogeneidad. Así puede apreciarse en las fotografías de conjunto de la fachada que obran en autos. Los testigos que declaran en la vista (vecinos de la MP) mantienen un criterio diferente pero no puede olvidarse que son personas conocedoras del hecho, alertadas y que, además, votaron en contra de la instalación (uno de los testigos quería dar más tiempo a los actores para buscar una solución pero siempre con la premisa de la retirada de los vidrios) de modo que tienen claro interés en que la MP triunfe en esta litis. Y en cuanto al perito señor Maximo, no pudo apreciar el efecto de los cristales porque reconoce que cuando acudió al edificio (8 o 9 veces) las persianas de los pisos de los actores estaban siempre cerradas. Se basa, pues, el profesional, en las fotografías de los balcones que se le han proporcionado en las que los elementos aparecen ampliados. Y, claro, la percepción varía sustancialmente si se observan esas imágenes en lugar de mirarse directamente desde la va pública toda la fachada en su conjunto. Resta por decirse, además, que los cierres de cristal no son ajenos al edificio porque en la primera planta (puede ser el principal o el entresuelo), donde hay locales comerciales, no existen balcones sino ventanales de vidrio en la fachada con un tamaño similar al de aquéllos. Por otra parte en fin, se estima que el cerramiento no responde a un capricho de los demandantes sino a razones de seguridad (por el carácter escalable de la barandilla si bien, a tal fin, bastaría con la solución aprobada en junta en 1998), de obtención de mayor superficie interior y, sobre todo, de aislamiento térmico y acústico así como a la mejora de la eficiencia energética (calefacción), factores que se estima hoy se buscan en todas las nuevas edificaciones de viviendas no como algo extraordinario sino como inherente a la habitabilidad de las mismas. Así las cosas, ponderando los intereses en juego de las dos partes implicadas, se estima que la obra no causa ningún perjuicio sustancial ni relevante a la MP y que su retirada supondría un perjuicio grave para los demandantes que resultaría claramente excesivo de modo que se considera que la denegación de la comunidad supone un ejercicio antisocial y abusivo de su derecho. Todo lo anterior, conlleva la estimación parcial de la demanda y la desestimación de la reconvención.

La sentencia de la sala Civil y Penal del Tribunal Superior de justicia de Cataluña de fecha 25 de Abril de 2013 delimita con precisión los requisitos de la adopción de acuerdos por parte de las Comunidades, en relación a elementos comunes y dentro de la incidencia , mayor o menor, que tienen sobre los propietarios individuales, el régimen de convivencia y la adaptación a las mejoras residenciales.

Dice así que ... ...Modernament es considera il·lícit l'exercici dels drets quan resulti abusiu, considerant que els drets, a més dels seus límits legals, en tenen d'altres d'ordre moral, ètic o social que pot determinar responsabilitat (generalment per danys i perjudicis) per a qui, a l'empara d'una legalitat externa i de l'aparent exercici d'un dret, el que persegueix és un perjudici per a un tercer sense benefici propi, actuació que s'estima contrària a l'equitat o als principis de la bona fe que han de presidir les relacions jurídiques.

Tal principi va ser explicitat per primera vegada en l'ordenament jurídic espanyol en l' art. 7,2 del Codi civil , segons el qual: 'La Llei no empara l'abús del dret o el seu exercici antisocial. Tot acte o omissió que per la intenció del seu autor, pel seu objecte o per les circumstàncies en què es realitzi sobrepassi manifestament els límits normals de l'exercici d'un dret, amb dany per a un tercer, dona lloc a la corresponent indemnització i a l'adopció de les mesures judicials o administratives que impedeixin la persistència en l'abús'.

Per aplicar-lo s'exigeix una acció o omissió per la qual s'exerciti un dret preexistent; l'extralimitació manifesta en l'exercici del dret traspassant-ne els límits normals o naturals, bé des del punt de vista subjectiu (intenció de perjudicar o inexistència de fi legítim), bé des del punt de vista objectiu (anormalitat en l'exercici del dret), la qual cosa s'apreciarà atenent a la realitat social del moment; la producció d'un perjudici per a tercer; nexe causal entre l'acció o omissió i el perjudici produït.

En aquest sentit, tal com indica la Sala d'apel·lació, són nombroses les sentències del TS, Sala Primera, que proclamen (per totes, STS Sala 1a de 17.11.2011, rec. 2152/2008 ) 'que la doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 [RC n.º 1820/2000 ] se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación , en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)'.

En la legislació catalana, si bé existeixen al·lusions concretes a l'abús del dret, singularment en matèria de relacions de veïnatge però també en altres matèries, no existeix una definició o descripció conceptual sobre l'abús de dret, perquè com indica la millor doctrina s'incardina en l'exigència de bona fe de l' art. 111-7 del Codi civil de Catalunya com a principi general inspirador de tot l'ordenament jurídic, predicable a més en tota mena de relacions jurídiques privades, no solament les contractuals.

A través del principi de la bona fe que consagra l' art. 111-7 i també l ' art. 111-8, que recull la doctrina de la proscripció d'anar contra els propis actes, el Codi civil de Catalunya inclou la prohibició de l'abús de dret, conforme a la qual els drets han de ser exercitats sense traspassar els seus límits normals i que, en el seu aspecte negatiu, comporta que no pugui emparar-se a qui els utilitzen sense una finalitat seriosa i legítima.

D'aquesta manera, els drets no són absoluts i els seus contorns o límits vénen fixats pel principi de bona fe. La intenció de danyar és clarament contrària a la bona fe i també ho són els actes que pel seu objecte o finalitat causen un perjudici sense l'obtenció d'un benefici per al titular del dret.

El fonament de l'abús de dret és, doncs, el mateix en el Codi civil, en el qual s'estableixen positivament els seus pressupòsits i en el Codi civil de Catalunya, que implícitament el considera contrari al principi general de bona fe.

... ...SISÈ. Tenint en compte, per tant, que, en el règim de la propietat horitzontal, el límit dels drets de cadascun dels propietaris és la conservació i subsistència del mateix sistema, així com l'equilibri entre els interessos en joc, els comunitaris i els particulars, prevalent la voluntat de la comunitat a través del joc de majories previst en l'art. 553-25 quan es tracta de l'alteració dels elements comuns, compartim les encertades conclusions de la Sentència impugnada en el sentit que no concorren en el cas els pressupòsits d'índole subjectiva o objectiva que conformen l'abús de dret.

Per poder qualificar l'actuació de la Comunitat a l'acord adoptat com a abusiva caldria que s'hagués utilitzat la norma per part de la Comunitat amb mala fe civil en el sentit de palesar-se solament el perjudici per a un propietari, sense benefici per a la comunitat. En definitiva, una actuació no fonamentada en una justa causa i realitzada amb una finalitat il·legítima no susceptible d'empara.

No obstant això, en el cas analitzat la finalitat de l'actuació comunitària no solament no pot titllar-se d'il·legítima, sinó que la preveu expressament com a lícita el Codi civil de Catalunya.

D'aquesta manera, el 553-25.3 del CCCat exigeix una majoria qualificada per adoptar acords que comportin l'alteració de l'estructura de la finca i de la seva configuració exterior, mentre que l'article 553-36 no solament prohibeix als propietaris d'un element privatiu fer obres que disminueixin la solidesa de l'edifici o alterin la composició o l'aspecte exterior del conjunt, sinó que impedeix fer-ne quan comportin l'alteració dels elements comuns, sense l'aprovació del corresponent acord comunitari,i el número 3 de l'esmentat article permet que la comunitat exigeixi la reposició a l'estat originari dels elements comuns alterats sense el seu consentiment.

...Resulta plenament seriós i legítim i de cap manera excessiu o anormal l'interès de la Comunitat perquè no s'alterin els elements comuns en benefici exclusiu d'un dels comuners, fent ús del dret que li concedeix la normativa de la propietat horitzontal per impedir-ho.

Altrament, es veuria obligada a suportar no només una modificació dels seus elements comuns, ... ...L'acceptació de tals obres implicaria, a més, per un elemental principi de tractament igualitari respecte de tots els comuners, a aprovar també obres similars d'altres copropietaris, amb el consegüent risc d'afectació de la solidesa i conservació de l'edifici.

... ...Les STS de la Sala 1a de 24.10.2011 ; 20.6.2011 ; 17.11.2011 ; 18.7.2012 ; 26.9.2012 o 12.12.2012 descarten la doctrina de l'abús de dret en el cas d'alteració dels elements comuns.

La sentencia de Instancia , como se ha indicado y transcrito, valora como aspectos relevantes para rechazar el acuerdo comunitario y así estimar la demanda el carácter indiferente o inocuo del cerramiento ( al no sobresalir de la fachada, al ser transparente el cristal y al no haberse modificado la persiana exterior) y el carácter beneficioso de la instalación al favorecer, esencialmente, el ahorro energético. El conjunto de la valoración de la prueba en este aspecto por parte del Juzgador sin embargo pugna con la realidad de la afectación de un elemento comunitario principal cual es la fachada junto al carácter comunitario de las terrazas (pese al uso exclusivo de las mismas) , la legitimidad de la comunidad para impedir una actuación relevante sobre la misma (un cerramiento siempre lo es) y la posibilidad por tanto de actuar de la misma, tanto frente a los propietarios que ejecutaron la obra como para impedir actuaciones similares de otros vecinos. No cabe duda de que el efecto visual se limita por la persiana (cuando está bajada) y también por el hecho de la altura del inmueble y el punto de apreciación de la afectación, pero no es menos cierto que lo que no se puede permitir dentro del régimen comunitario es un trato desigual de la Comunidad hacia los distintos propietarios. Permitir el cerramiento a los hermanos Héctor daría lugar a que cualquier propietario , incluso los de pisos inferiores con mucha mayor visibilidad , realizaran la misma actuación con afectación a elementos comunes y sin freno pese al criterio contrario de la propia Comunidad. Ante ello, dada la legitimidad de ésta , la legalidad del acuerdo y la afectación general, y tomando en consideración que según se dispone en el art. 553. 36.3 del Codi Civil de Catalunya: 'Los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben comunicarlo previamente a la presidencia o a la administración. Si la obra supone la alteración de elementos comunes, es preciso el acuerdo de Junta de propietarios'y que en caso de no obtenerse dicho acuerdo puede exigirse la reposición al estado anterior a la obra, procede revocarse la sentencia de Instancia, desestimar la demanda de los hermanos Héctor y estimar la demanda reconvencional de la Comunidad de propietarios.

SEXTO.,- Pese a la desestimación de la demanda principal y estimación de la demanda reconvencional, considerando la concurrencia de dudas de hecho y de derecho apreciadas (valoradas ya también en Primera Instancia) en relación a la consideración jurídica de las terrazas y a la afectación a los elementos comunes, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, no se hace pronunciamiento en costas en Primera Instancia ni en esta alzada en relación a la apelación principal ni a la impugnación deducida.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE BARCELONA y DESESTIMANDO la impugnación deducida por D. Isidoro Y D. Jeronimo contra la Sentencia dictada en fecha 14 de Octubre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, se revoca la misma, y en consecuencia se desestima la demanda principal de los hermanos Héctor contra la Mancomunidad de la DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona y se estima la demanda reconvencional condenando a D. Isidoro Y D. Jeronimo a restituir la terraza en sus respectivos inmuebles a su estado original eliminando el cerramiento de cristal colocado.

Se mantiene la no imposición de costas en Primera Instancia. No se hace imposición de costas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el caso de cumplirse los requisitos procesales para ello.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.