Sentencia CIVIL Nº 245/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 620/2021 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00245/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15059 41 1 2018 0000047

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000620 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000024 /2018

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 245/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 620/21, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, en Juicio Fam. Guard, Custdo Ali. Hijo Menor no Matrim. Nº 24/18, sobre 'medidas definitivas', seguido entre partes: Como APELANTE:DOÑA Trinidad, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Calvo Rivas y como APELADO/A:MINISTERIO FISCALy como PARTE NO PERSONADA: Eladio,.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, con fecha 8 de junio de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que, estimando parcialmente las demandas presentadas por el procurador Sra. Calvo Rivas, en nombre y representación de Trinidad, y por el Procurador Sr. Paz Montero, en nombre y representación de Eladio, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de la hija común:

1. Se atribuye la guarda y custodiadel menor a su madre, Dña. Trinidad, correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2.

3. Respecto al régimen de visitas, el progenitor no custodio podrá visitar a la menor en los siguientes períodos:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o desde las 17:00 horas en caso de ser día no lectivo, hasta el lunes en que la reintegraría en el centro escolar, o, si es día no lectivo, a las 20:00 horas en el domicilio materno.

- Un día intersemanal con pernocta: que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio, o las 17:00 horas si fuera no lectivo, hasta el día

siguiente en que la reintegrará en el colegio, o si fuera día no lectivo, hasta las 20:00 horas que la devolverá al domicilio materno.

- Vacaciones de verano: incluyendo los días de junio y septiembre en que no hay clase, se repartirán dichos períodos por semanas alternas, de domingo a domingo a las 20:00 horas, debiendo elegir el período correspondiente, en defecto de acuerdo, el padre en los años impares y la madre en los pares.

- Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos períodos, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 17:00 horas, y desde entonces hasta el día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases, debiendo elegir el período correspondiente, en defecto de acuerdo, el padre en los años impares y la madre en los pares.

- Vacaciones de Semana Santa: se repartirán por mitad, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el miércoles a las 17.00 horas, y desde entonces hasta el día anterior al inicio de las vacaciones escolares a las 20.00 horas.

- Vacaciones de Carnaval, entendiendo por tales desde el día de fin de las clases escolares hasta el día anterior al inicio de las clases, se atribuirán íntegramente a uno de los progenitores por años alternos, correspondiendo al padre en los años impares y a la madre en los pares.

- Los festivos que constituyan puente con un fin de semana, aunque exista un día intermedio siempre que este no sea lectivo, corresponderán al progenitor con quien la menor esté en ese fin de semana que constituye el puente.

- El progenitor que tenga a la menor en cada momento deberá facilitar la comunicación con el otro progenitor; a falta de acuerdo, podrá comunicarse con la menor todos los días a las 20.00 horas por video llamada, llamada telefónica u otro sistema similar, siempre que no interfiera en las actividades escolares y extraescolares de la menor.

- Cada progenitor deberá informar al otro de cualquier cuestión relevante sobre la menor, particularmente sobre las consultas médicas de la menor y de sus resultados, así como de las tutorías escolares, sin que esta enumeración tenga carácter exhaustivo.

3. Se establece una pensión de alimentosa cargo de Eladio por cantidad de 175 euros mensuales que abonará, mediante ingreso o transferencia bancaria, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, así como el 50 % de los gastos extraordinarios de la menor, en la forma explicitada en el fundamento jurídico cuarto.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Trinidad, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 19 de julio de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, de fecha 8 de junio de 2021, acordó en su parte dispositiva:

Que, estimando parcialmente las demandas presentadas por el procurador Sra. Calvo Rivas, en nombre y representación de Trinidad, y por el Procurador Sr. Paz Montero, en nombre y representación de Eladio, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de la hija común:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor a su madre, Dña. Trinidad, correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2.- Respecto al régimen de visitas, el progenitor no custodio podrá visitar a la menor en los siguientes períodos:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o desde las 17:00 horas en caso de ser día no lectivo, hasta el lunes en que la reintegraría en el centro escolar, o, si es día no lectivo, a las 20:00 horas en el domicilio materno.

- Un día intersemanal con pernocta: que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio, o las 17:00 horas si fuera no lectivo, hasta el díasiguiente en que la reintegrará en el colegio, o si fuera día no lectivo, hasta las 20:00 horas que la devolverá al domicilio materno.

- Vacaciones de verano: incluyendo los días de junio y septiembre en que no hay clase, se repartirán dichos períodos por semanas alternas, de domingo a domingo a las 20:00 horas, debiendo elegir el período correspondiente, en defecto de acuerdo, el padre en los años impares y la madre en los pares.

- Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos períodos, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 17:00 horas, y desde entonces hasta el día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases, debiendo elegir el período correspondiente, en defecto de acuerdo, el padre en los años impares y la madre en los pares.

- Vacaciones de Semana Santa: se repartirán por mitad, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el miércoles a las 17.00 horas, y desde entonces hasta el día anterior al inicio de las vacaciones escolares a las 20.00 horas.

- Vacaciones de Carnaval, entendiendo por tales desde el día de fin de las clases escolares hasta el día anterior al inicio de las clases, se atribuirán íntegramente a uno de los progenitores por años alternos, correspondiendo al padre en los años impares y a la madre en los pares.

- Los festivos que constituyan puente con un fin de semana, aunque exista un día intermedio siempre que este no sea lectivo, corresponderán al progenitor con quien la menor esté en ese fin de semana que constituye el puente.

- El progenitor que tenga a la menor en cada momento deberá facilitar la comunicación con el otro progenitor; a falta de acuerdo, podrá comunicarse con la menor todos los días a las 20.00 horas por video llamada, llamada telefónica u otro sistema similar, siempre que no interfiera en las actividades escolares y extraescolares de la menor.

- Cada progenitor deberá informar al otro de cualquier cuestión relevante sobre la menor, particularmente sobre las consultas médicas de la menor y de sus resultados, así como de las tutorías escolares, sin que esta enumeración tenga carácter exhaustivo.

3.- Se establece una pensión de alimentos a cargo de Eladio por cantidad de 175 euros mensuales que abonará, mediante ingreso o transferencia bancaria, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, así como el 50 % de los gastos extraordinarios de la menor, en la forma explicitada en el fundamento jurídico cuarto.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- En el presente procedimiento se trata de decidir acerca de las consecuencias de la terminación de la unión de hecho entre las partes, en el curso de la cual nació una hija, Beatriz, el NUM000 de 2016, y por tanto, menor de edad en la actualidad.'

'Segundo.- La Ley concibe la patria potestad como una función del padre y de la madre en beneficio del hijo y desde este parámetro del beneficio e interés del hijo, es desde el que deben analizarse todas las medidas que en relación a los hijos puedan acordarse, ( artículo 92 del Código Civil ), así como que este es el principio que debe presidir todas las decisiones que los padres en relación con los hijos, y en ejercicio de la patria potestad puedan adoptar ( artículo 154 del Código Civil ). Igualmente el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste ( artículo 160 del Código Civil ), llegando a poder ser suspendido o limitado en caso de peligro cierto y real para la salud física o el desarrollo integral del menor. El artículo 92 recoge el criterio expuesto al decir "Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos".

En primer lugar y respecto a la guarda y custodia, hay que decir que en nuestro ordenamiento se encuentra regulado en el art 159 del Código Civil , que en su anterior regulación atribuía siempre la custodia a la madre, en el supuesto de menores de siete años, salvo que hubiese motivos especiales que aconsejasen otorgarla al padre, dicha regulación fue reformada por la Ley 11/90 de 15 de octubre, por aplicación del Derecho a la igualdad reconocido en nuestra Constitución que nos dice:

"Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años", como vemos no establece un criterio previo, sino que se tenga en cuenta el acuerdo de los padres y en defecto de esto, el Juez decida, teniendo en cuenta siempre el beneficio de los hijos, que es el único requisito, pero esencial que ha de tenerse en la resolución de dicha cuestión, por lo que ha de valorarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, volitivas y afectivas del menor, la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos, la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo, las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor, teniendo en cuentas las que sean perjudiciales, la estabilidad en el empleo, el ambiente, etc., en definitivas exige tener en cuenta las mejores condiciones para el pleno desarrollo del hijo, desde luego teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción, en tal sentido el artículo 92 del Código Civil , establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos será adoptadas en beneficios de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre que fueran mayores de doce años.

En el caso de autos, la representación de la Sra. Trinidad interesó que se le atribuya la custodia exclusiva de la menor, al igual que la representación del Sr. Eladio, si bien por esta, de forma subsidiaria se interesó que se estableciera una custodia compartida. Pues bien, el informe psicosocial es más que concluyente en este sentido, pues considera más idóneo en este caso atribuir las custodia de la menor a su madre y mantener el entorno de convivencia actual y ello en atención a varias circunstancias, dos de las cuales que se comparten plenamente, a saber: la distancia entre los domicilios de los progenitores y con el colegio de la menor, lo que no permite garantizar una continuidad, estabilidad y mantenimiento del entorno de la menor, y que resulta ciertamente incompatible con una custodia compartida, o al menos, más dificultosa en su ejercicio; y especialmente la complicada relación entre los progenitores, como se ha puesto de manifiesto en los interrogatorios practicados, pues existe una total falta de comunicación entre ambos sobre las cuestiones más básicas relativas al bienestar de la menor, que hacen inviable la custodia compartida, régimen que sería sin duda el más beneficioso para la menor. Y es que si los progenitores no pueden siquiera ponerse de acuerdo acerca de cuestiones tan básicas como entregar la documentación de la menor o una maleta con sus enseres personales, menos aún lo harán para cuestiones del día a día que se pondrán de manifiesto indudablemente con una custodia compartida.

Interesa en este punto la parte demandada que dado que dicha falta de comunicación es imputable a la madre así como por su actitud obstativa al ejercicio de la patria potestad y de las vistas por el padre, debería atribuírsele a éste la custodia. No obstante, y aunque se comparte que la madre sí ha venido manteniendo una actitud poco colaborativa, ello no es motivo suficiente para cambiar el régimen de custodia que se viene llevando a cabo desde el nacimiento de la menor, y es que a pesar de dicha actitud poco colaborativa o reacia al desarrollo de las visitas, lo cierto es que éstas se han desarrollado con regularidad y normalidad y por tanto, el padre ha establecido y mantenido el vínculo afectivo con su hija, limitándose el comportamiento de la madre a no enviar maleta a la menor o no entregar la cartilla sanitaria, pero sin impedir las entregas de la menor en los períodos correspondientes.

Ahora bien, esta atribución de la custodia a la madre lo es en atención a las actuales circunstancias de la menor y de su entorno y que aconsejan el mantenimiento del régimen actual; pero debe advertirse a la madre, porque es quien ha mostrado más objeciones con su comportamiento al desarrollo de las visitas, que dicho régimen puede modificarse en el futuro, especialmente si mantiene una actitud obstativa o poco colaborativa que solo redunda en el perjuicio de la menor.'

'Tercero.- Respecto al régimen de visitas, el art. 94 Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. De esta regulación se infiere que el llamado derecho de visita regulado en el art. 94 Código Civil en concordancia con el art. 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de un desarrollo armónico y equilibrado. Por ello el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de la personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

Se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos Supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959; R 29 May. 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en materia de Guarda de Niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser contemplado al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el ius visitandi cumple una evidente función familiar pues quiere la ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos.

Pues bien, en este punto debe atenderse nuevamente a las conclusiones del informe psicosocial y a las del Ministerio Fiscal, aunque no de forma total, que estima procedente un régimen de visitas amplio de fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio y una tarde intersemanal también con pernocta, y mitad de las vacaciones de verano por semanas alternas, según interesaron ambas partes. Aunque el Ministerio Fiscal interesó que todas las vacaciones de Semana Santa y los puentes se le atribuyan al padre, de acuerdo con lo indicado en el informe psicosocial, no puede desconocerse que esta recomendación se hizo en atención al horario laboral que tenía el demandado en el momento de elaboración del informe, encontrándose desempleado en la actualidad, por lo que dichos períodos se repartirán de forma equitativa entre ambos progenitores, pues ambos tienen derecho a disfrutar de los períodos de ocio no lectivos con la menor. Y así, en cuanto a los conocidos como 'puentes', esto es, festivos continuos al fin de semana (antes o después), corresponderán al progenitor con quien esté el fin de semana del puente, incluso aunque haya un día intermedio siempre que este no sea lectivo: a modo de ejemplo, si el festivo es un jueves, pero el viernes es no lectivo, corresponderá al progenitor con quien la menor estará el fin de semana inmediato; si el festivo es un martes, y el día anterior, lunes, es no lectivo, corresponderá al progenitor que tenga a la menor el fin de semana inmediatamente anterior.

Debe destacarse aquí que no puede tomarse en consideración la oposición de la demandada que se mostró contraria a ampliar el régimen de visitas puesto que en ningún momento aporta un motivo real y acreditado, pues únicamente manifestó que el padre no se preocupa de la menor cuando su actitud procesal acredita precisamente lo contrario, no debiendo olvidar que dicho régimen se establece en beneficio e interés de la menor que tiene derecho a relacionarse con sus padres de manera equitativa.

Además de todo ello, debe exhortarse a ambos progenitores a mejorar la comunicación entre ellos en beneficio de su hija, debiendo primar la flexibilidad y los acuerdos, y ambos deberían efectuar los intercambios de la menor con todo lo que ésta necesite, de acuerdo con su edad y circunstancias (ropa, tarjeta sanitaria, material escolar, etc) sin hacer aquí una lista exhaustiva (como solicitaba la demandada) porque es imposible determinar qué puede necesitar una menor a lo largo de su crecimiento, debiendo ser los progenitores quiénes mantengan una actitud colaborativa en todo momento, pues en su defecto, la única perjudicada es su hija, y sin que este Juzgado pueda o deba suplir el ejercicio de la patria potestad en dichas circunstancias.'

'Cuarto.- De conformidad con el art 93 del Código Civil , se debe determinar la contribución de cada cónyuge para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las necesidades de los hijos y circunstancias económicas en cada momento; en el presente caso para fijar la cantidad que procede en concepto de pensión alimenticia para los hijos, habrá que estar tanto a la capacidad del progenitor como a las necesidades alimenticias de las hijos.

En este punto, el auto de medidas provisionales estableció una pensión de 200 euros mensuales, solicitándose por la demandada la rebaja de dicha pensión porque ahora mismo el Sr. Eladio está desempleado y ha tenido otro hijo. Sin embargo, aunque la situación económica del demandado no es la misma que en el momento de interposición de su demanda en tanto que en aquel momento se encontraba con empleo y ahora mismo no, lo cierto es que cobra una prestación de desempleo de 900 euros cuando en el momento en que se dictó el auto de medidas cobraba 1.033 euros, por tanto, la situación económica no es tan diferente en materia de ingresos, aunque sí han aumentado sus gastos, por la contratación de dos préstamos y por el nacimiento de un nuevo hijo, circunstancia esta última por cierto que también se da en la actora. Por otro lado, y en cuanto a las necesidades del menor, no se ha acreditado ninguna necesidad especial, enfermedad o situación que suponga mayores gastos de los ordinarios en una niña de su edad, teniendo las mismas necesidades que en el momento de establecerse la pensión alimenticia, y teniendo la madre los mismos ingresos. En este punto la pretensión económica de la demandada que ofrece una pensión de 90 euros es a todas luces insuficiente pues no alcanza siquiera el mínimo vital, ni tampoco es proporcionada con las circunstancias económicas del demandado. Y la pretensión de la actora, según se establecía en su demanda, es también desproporcionada por excesiva y no ajustada a las circunstancias actuales.

Por todo ello, considerando no sólo las necesidades de la menor, sino también los medios económicos del padre y sus actuales cargas familiares, se estima adecuada una pequeña reducción en relación a la pensión previamente establecida, por lo que se acuerda una pensión alimenticia de 175 euros que deberá abonar el Sr. Eladio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, cantidad que se verá incrementada cada año con las variaciones que experimente el IPC.

Cada progenitor satisfará además el 50 % de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales aquellos que no son previsibles ni gozan de periodicidad y que exceden del ámbito de lo establecido en el art.142 del Código Civil , que hace expresa referencia a 'la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad...', en consecuencia, los derivados de actividades extraescolares y otras que excedan de la enseñanza media (donde no debe incluirse los gastos de material escolar ni las matrículas, por la periodicidad anual de que gozan), así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, siempre que sean previamente comunicados y consentidos por el progenitor no custodio, salvo casos de urgencia o necesidad.'

'Quinto.- No cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas atendida la materia objeto de este procedimiento.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Trinidad, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Con fecha 8 de junio de 2021 se dictó sentencia por la que se acordaron las medidas reguladoras definitivas respecto a la hija menor, Beatriz, manifestando esta parte su conformidad y que se aquieta con todos sus pronunciamientos, con excepción de los dos puntos siguientes, que son los que única y expresamente se impugnan:

- Respecto al régimen de visitas los fines de semana alternos, establecido a favor del padre no custodio, se impugna el pronunciamiento relativo a la devolución o reintegro de la menor los lunes lectivos en el centro escolar, o caso de no serlo, a las 20:00 horas del lunes en el domicilio materno.

- Respecto al día intersemanal con pernocta, establecido los miércoles en defecto de acuerdo, se impugna el pronunciamiento respecto a la devolución o reintegro de la menor al día siguiente en el centro escolar, o en caso de no serlo, a las 20:00 horas del día siguiente en el domicilio materno.

Todo ello por entender que, garantizado el legítimo derecho del padre no custodio a través del régimen de visitas establecido, que ha venido cumpliéndose en todos sus términos por parte de la madre, beneficia más al interés de la menor, según los informes que obran en autos, que la devolución o reintegro se produzca del siguiente modo:

- En el caso de los fines de semana alternos, y salvo que el lunes se trate de un día no lectivo (y por tanto un puente, ya previsto de forma expresa en la sentencia), la devolución deberá producirse el domingo en el domicilio materno a las 20:00 horas, si el día siguiente fuese un lunes lectivo.

- En el caso del día intersemanal, por ser lectivo el día siguiente, entendemos que igualmente la devolución de la menor deberá producirse a las 20:00 horas en el domicilio materno.

2º) Examinadas las circunstancias actuales de los progenitores y de la menor, entendemos que la devolución en el domicilio materno en los dos casos antes indicados es lo más favorable para hija, en cuanto a sus rutinas escolares, su rendimiento académico y su estabilidad en las costumbres. Si bien de momento Beatriz tiene cinco años y no cuenta con grandes obligaciones académicas, el régimen así previsto sí le perjudicaría en un breve tiempo, cuando dichas obligaciones sean mayores y cuente con actividades extraescolares propias de su edad.

Para el caso de mantenerse el régimen de visitas según ha sido establecido en la sentencia, se daría la circunstancia de que la semana unida al fin de semana en que corresponda al padre tenerla en su compañía, Beatriz dormiría el lunes y el martes en el domicilio materno, el miércoles en el paterno, el jueves en el materno y el viernes de nuevo en el paterno. Y puesto que ya está garantizado el derecho de padre e hija a verse entre semana, así como durante los fines de semana alternos, en nada beneficia a la menor (ni tan siquiera lo haría a ningún adulto), esta alternancia de camas y casas de lunes a viernes. Ni para los hábitos, rutinas y descanso de la niña ni para su correcta estabilidad y evolución académica.

Según está redactado el fallo de la sentencia, esto sería todavía más cambiante en el caso de que el día siguiente a la tarde intersemanal no fuese lectivo, pues lo que la sentencia que ahora recurrimos establece es que, si el día siguiente al día intersemanal con pernocta fuese no lectivo, Beatriz volvería al domicilio al día siguiente a las 20:00 horas. Por lo que no se trataría de un día intersemanal, sino de dos: el propio día establecido, el miércoles, y todo el día siguiente.

3º) Además de lo expuesto, obra en autos el informe psicosocial del Imelga, que la propia sentencia califica de concluyente y que en aras al beneficio e interés superior de la menor, para mantener el entorno de convivencia actual, por entenderlo el más adecuado, pondera estas circunstancias, que la sentencia recoge:'la distancia entre los domicilios de los progenitores y el colegio de la menor, lo que no permite garantizar una continuidad, estabilidad y mantenimiento del entorno de la menor'.Este criterio y razonamiento, seguido para fundamentar por qué no convendría una custodia compartida, es igualmente válido para concluir que tampoco beneficia a la menor un régimen intermedio o muy similar, que se daría en el caso de mantenerse el régimen de visitas establecido en la sentencia. Si se ha valorado y concluido que no es conveniente para la estabilidad de la menor, en lo que estamos totalmente de acuerdo, es evidente que mucho menos conveniente es todavía levantarse el lunes en la casa paterna, dormir en la materna, dormir el martes en la materna, el miércoles en la paterna, el jueves en la materna y el viernes de nuevo en la paterna.

Reproducimos a continuación lo que establece el informe psicosocial:

En consulta a la aplicación Google Maps2 y tomando como domicilio de referencia de Don Eladio la dirección del DIRECCION002 de DIRECCION001, y el de doña Sonia, dado que los domicilios de los peritacos no aparecen geolocalizados, se observa:

- Que recorrer la distancia entre las viviendas de ambos progenitores supone un traslado aproximado de 30 minutos.

- Que recorrer la distancia entre la vivienda paterna y el centro escolar actual de la menor (CIP DIRECCION003) supone un traslado aproximado de 30 minutos.

- Que recorrer la distancia entre la vivienda de la progenitora y el centro escolar actual de la menor (CIP DIRECCION003) supone un traslado aproximado de 4 minutos.

- Que recorrer la distancia entre la vivienda paterna y el centro escolar CIP DIRECCION004 supone un traslado aproximado de 20 minutos.

- Que recorrer la distancia entre la vivienda materna y el centro escolar CIP DIRECCION004 supone un traslado aproximado de 15 minutos

- No se ha podido objetivar si existen disponibilidad de rutas y combinación horaria de los servicios de transporte tanto escolar como de carácter público que se ajuste a los horarios de entrada y salida de la menor.

- La distancia entre los domicilios de ambos progenitores y entre estos y el centro escolar al que asiste la menor, o incluso el que sugiere trasladarla el progenitor, implican para Beatriz grandes desplazamiento en períodos breves de tiempo. Lo mismo ocurre con el régimen de visitas vigente, durante el que Beatriz se traslada dos tardes a la semana 30 minutos de ida y 30 minutos a su regreso, disfrutando apenas dos horas de visita en el medio.

Según esto, si se mantiene la devolución en el centro escolar los lunes o después del día intersemanal con pernocta, en lugar de un recorrido de cinco minutos, que es la distancia desde el domicilio materno a su colegio, Beatriz debería madrugar con la antelación suficiente para hacer un recorrido de 30 minutos desde el domicilio paterno.

Todo ello unido a la circunstancia de que el otro hijo nacido de la nueva relación del padre acude a otro centro escolar (como previsiblemente lo hará su recién nacida hija), distinto al que acude Beatriz y al que acudirá su recién nacido hermano por parte de madre.

A mayor abundancia, y puesto que otra de las circunstancias valoradas ha sido el de la mejor disponibilidad horaria de la madre, así como el hecho de contar con ayuda externa (tanto de la propia familia como de cuidadora), deberá tenerse en cuenta que su disponibilidad es todavía mayor: Como así manifestó en el acto del juicio, doña Trinidad estaba pendiente de que su empresa le confirmase la aceptación de la reducción de jornada tras su baja por maternidad. Y así ha sido, por lo que en la actualidad desempeña una jornada de 25 horas semanales, según se comprueba del escrito de la empresa para la que presta servicios, que fue recibido en fecha posterior al juicio y que se aporta como DOCUMENTO 1.

Las modificaciones que se pretenden por esta parte a través de este recurso en ningún caso afectan o impiden el derecho del progenitor no custodio a gozar del derecho de visitar a su hija, comunicarse con ella y tenerla en su compañía, según se establece en el artículo 96 del Código Civil. Frente a este legítimo derecho se pretende que se equilibre el interés superior de la menor y su derecho, como la sentencia dice, a su estabilidad.

4º) Y en el suplico de la demanda se solicita que se revoque la sentencia en los pronunciamientos que se señalan:

A.- En cuanto a los fines de semana alternos, y salvo que el lunes se trate de un día no lectivo (y por tanto un puente, ya previsto de forma expresa en la sentencia), la devolución deberá producirse el domingo en el domicilio materno a las 20:00 horas, si el día siguiente fuese un lunes lectivo.

B.- En cuanto al día intersemanal, la devolución de la menor deberá producirse en el mismo día a las 20:00 horas en el domicilio materno.

C.- Subsidiariamente, para el caso del día intersemanal, de entenderse que debe producirse con pernocta, la devolución de la menor deberá producirse en el centro escolar, si el día siguiente fuese lectivo, o en el domicilio materno a las 10:30 horas, para el caso que no lo fuese.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal se realizaron las siguientes alegaciones:

UNICA.- La Sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. El recurrente simplemente trata de sustituir el convencimiento del Juzgador, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio.

SEGUNDO.-I.-El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94, 160 y 161 del CC, debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SS TS 30 abril 1991, 19 octubre 1992, 21 julio 1993 y 9 julio 2002), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996), el cual se podrá limitar o suspender sólo si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 94, párrafo primero, inciso segundo, del CC.

II.-Teniendo en cuenta la edad actual de la hija menor común, 6 años y la distancia existente entre el domicilio de uno y otro progenitor, consideramos que procede modificar en parte el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, estimando parcialmente el recurso de apelación.

Así, en relación con el régimen de visitas los fines de semana alternos, el reintegro de la menor deberá efectuarse en el domicilio materno a las 20 horas del domingo. Y en el caso de que el lunes fuera festivo, dicho reintegro se realizará el lunes a las 20 horas.

Y, en relación con el día intersemanal con pernocta, que en defecto de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio a las 17 horas si fuera un día lectivo hasta el día siguiente en que lo reintegrará en el colegio. Y si fuera día no lectivo -y en este sentido modificamos la sentencia de instancia- el padre deberá reintegrar a la menor al domicilio materno a las 12 horas del día siguiente.

TERCERO.-No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Trinidad, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos Fam. Guard, Custdo Ali. Hijo Menor no Matrim. Nº 24/18, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolución en los siguientes extremos:

- En relación con el régimen de visitas los fines de semana alternos, el reintegro de la menor deberá efectuarse en el domicilio materno a las 20 horas del domingo. Y en el caso de que el lunes fuera festivo, dicho reintegro se realizará el lunes a las 20 horas.

- En relación al día intersemanal con pernocta, que en defecto de acuerdo será el miércoles, el régimen de visitas será desde la salida colegio a las 17 horas si fuera lectivo hasta el día siguiente en que lo reintegrará a la hija menor al colegio. Y si dicho día del reintegro no fuere día lectivo, el padre deberá reintegrar a la menor al domicilio materno a las 12 horas.

No se hace especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.